【编者按】：政治哲学家齐泽克说过一个小故事：工厂保安怀疑一个工人从厂里偷东西出去，于是每天在大门口检查这个工人的手推车，但空空的手推车里什么也没有。直到有一天他才突然意识到，手推车本身就是他偷走的东西。手推车的故事近日也发生在中国舆论界。《红旗文稿》上一篇讨论宪政的文章引发媒体波澜。凤凰网等多家网媒更名为《宪政关键元素属于资本主义而非社会主义》后转载发出，同时，南都官方微博评论称：“宪政是必须回答的现实政治问题”，由此引发大量争论。作者杨晓青使用了老式话语谈论宪政问题，并没有直面问题，被一些媒体抓住漏洞也并不奇怪。和齐泽克的手推车故事相反，双方纠缠于手推车本身，却有意无意忽视手推车里装的东西到底是什么。环球时报的文章较为敏锐的看出了问题：一些人士和媒体谈宪政，只为借着宪政话题兜着圈子否定中国发展道路和成果。宪法与国家治理话题本身是值得研究的，被掠夺的解释权才是问题。“宪政”的手推车里到底应该装什么?今日特别刊发数篇青年学人讨论中国宪法问题的文章，以期开拓思路，摆脱媒体制造的话语陷阱。
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1921年，卡多佐法官在耶鲁法学院的斯托尔思讲座中告诉听众：“我们必须追求一种即便现实主义都可以认同的法律理念。” 回归这句话的语境，其时的美国法学依然处于形式主义的时代。即便是在11年后，卡多佐来到联邦最高法院的九人世界内，现实主义者依然是这个最高法律殿堂内的少数派。在围绕新政革命的宪法斗争中，罗伯茨大法官在1936年推翻罗斯福农业改革的司法意见中还写道，最高法院在宪法诉讼内“仅有一个义务——那就是将所涉之宪法条款与被挑战之制定法并置在一起，然而决定后者是否符合前者”。 回到正题，借用卡多佐法官的句式，我将刘晗这篇文章所体现的研究方向概括为：“我们必须追求一种即便政治立法者与实践者都可以认同的宪法理论。”基本上，本文的目的不是要评论刘晗文章内的具体命题与论证。即便是对于我无法赞同的一些观点，严肃的商榷与辩驳也需要一篇同样证据详实与论证缜密的理论文章。因此，这篇评论所要做的毋宁是一种“借题发挥”。评论希望指出以下三个有关宪法学研究的命题：首先，国内的宪法学研究近年来逐渐走入了一种“宪法宾语化”的误区;其次，中文语境内的研究者长期以来未能自觉区分constitution与constitutional law这对范畴以及由此所衍生的宪法理论与司法审查理论;最后，宪法学者努力的方向之一即在于“重新发现宪法”与“重新定义宪法经典”。
宪法的宾语化
让我们还是从宪法司法化第一案开始。自2001年齐玉苓案后，有关宪法司法化的讨论构成了这十年来中国宪法学发展的第一推动力。 时至今日，虽然曾经激起这场大讨论的最高法院批复已经不复存在，但宪法学理论已经不可能再回到当初的原点。无需所谓的文献综述，只要一个简单的线索就可以表明齐玉苓案在宪法学领域内带来的革命性跃进。2000年第2期的《中外法学》曾经刊载了马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中的意见书的中译文。 十年之后，我无法想象2010年第2期的《中外法学》还会刊载美国法官意见书的译文。其实，仅仅是十年之间，马伯里诉麦迪逊就由法学界的前沿知识变成法学院入学新生的学前教育，甚至普法教育的内容。我们生活在其间可能早已习以为常，但宪法学的理论发展可谓经历了一个黄金十年。
马伯里虽然已经成为法学院内的老生常谈，宪法学内却出现了“马伯里的迷思”。 事实上，马伯里的迷思不仅成为中国宪法学理解美国宪政发展历史的主要范式，而且成为学者们建构中国宪政未来的理论基点。在1803年的马伯里诉麦迪逊中，马歇尔大法官用他的政治智慧与法律技艺一手建立起司法审查制度;从之后，联邦最高法院的九老就成为宪法的守护者，构成美国宪政民主得以延续两百余年的根基。而中国宪法发展的必由之路就是要找到中国的马伯里。当然，马伯里只是一个迷思，而不是一个共识。宪法司法化的道路也不乏挑战者与反思者。举凡美国司法审查模式与欧陆宪法法院模式的比较研究，司法宪政主义与政治宪政主义的本土辩论，从一开始，宪法学界就没有人主张中国的宪法审查应该照抄照搬美国模式。但是，马伯里的迷思却从未消退。
或许马伯里的迷思从一开始就不是一个好的诊断书;事实上，宪法学者在马伯里的范式中陷入了一个更根本的误区：这就是我所说的“宪法的宾语化”。无论是司法化的鼓吹者还是批判者，无论是接轨论者还是本土论者，这场大讨论的参与者所探索的是在中国实现宪法的道路。自齐玉苓案以来，唯一未曾破裂的共识或许就是“宪法必须被执行，被落实，否则形同虚设”。在昨天，我们的宪法只是被束之高阁的政治花瓶，在今天，宪法这一纸空文逐渐生长出牙齿，在明天，宪政就得以实现。宪法学者的辩论集中在“由谁来解释和执行宪法”：究竟是普通的司法机关，还是特别设立的宪法法院/委员会，抑或是人民的代表机关……。没有谁质疑“____解释/执行/落实宪法”内的动宾组合，分歧在于句子的主语，究竟由谁来解释、执行与落实 。
宪法当然可以成为“宾语”。只要宪法是法，那么它就必须得到执行，必须成为现实政治的规范，必须成为在日常生活内看得见也摸得着的东西。但问题在于宪法不能被“宾语化”。在制宪者的世界内，宪法被落实从来都不是制宪的全部。不要忘记，《联邦党人文集》也只是从第78篇开始才讨论法院问题。因此，宾语化的问题在于其背后所隐含的一种宪法观。简而言之，宪法是法，是同刑法、民法并无不同的普通法律，而所谓宪政，就是要落实宪法，由宪法来约束政治。更形象一点，宪法只是一把有刻度的标尺或者一道有高度的堤坝，所以我们要找到适格的主体用宪法标尺测度现实政治的运作，用宪法堤坝抵御现实政治的浊流。这些当然都没有问题，但宾语化的问题在于它们对宪政的想象却是仅此而已。事实上，宪法与政治的关系并不是通常所预设的可以截然分开的两个领域。宪法不仅是作为宾语而存在的，它在有些时候还应该成为主语。宪法不仅是对政治的一种有形约束，更是对政治的一种无形之建构(a constituting)。全面阐释宪法与政治之间的关系不是本文的目标， 但需要警惕的则是宪法被宾语化。
事实上，马伯里案并没有体现出马歇尔真正的宪法理念。马歇尔的立场可见之于他在1819年的麦克洛克诉马里兰州案内的那句经典：“我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部宪法。” 可惜的是，这句话在今天也往往遭到误读。学者们大都借用后半句来证明法官可以解释宪法;但马歇尔却是在提醒他的同事们，宪法是国家的根本大法，是一部有别于普通法律的根本法，因此，“我们永远不应忘记”我们正在解释的乃是一部宪法。
回到宪法理论
但成文化、司法化、宾语化或许是现代宪法的命运。即便是在今日的美国法学院内，马歇尔在美国银行案内的那句格言也经常遭到阉割，仅留下那后半句供学者们凭吊与瞻仰。吊诡的是，马歇尔本人以及他在马伯里案内的经典意见或许正是宪法宾语化的源头。试想，有几所美国法学院的宪法课不是以马伯里案开始的呢? 因此，在宾语化的世界内，重现一个作为根本法的宪法理念并不是那么容易。我不妨用自己来现身说法。
就在前几天，阿玛教授(Akhil Amar)在课堂上提出了一个问题：“在1803年的美国，最重要的宪法决策是什么?”答案肯定不是简单的马伯里诉麦迪逊。我身边的一位同学给出了阿玛需要的答案：“路易斯安那购买(Louisiana Purchase)。”1803年，美国从法国执政拿破仑那里以一千两百万美元的代价购买了路易斯安那领地(请不要将其同今日的路易斯安那州混同，该领地实际上包括今日美国的13个州)，一举将美国的国土面积扩大一倍，美国由此控制了密西西比河，沟通起阿巴拉契亚山脉东西部的贸易。而做出这一宪法决策的不是别人，正是马伯里案中的实际被告，杰斐逊总统。
阿玛教授的这门课是“Reading the Constitution: Substance and Method”;而这门课首先阅读的材料也是教授的America’s Constitution: A Biography。 简单地说，这门课的对象是Constitution，而不是constitutional law。 由于翻译的关系，constitution与constitutional Law这一对概念在中文世界内都被译为“宪法”。 这样的翻译当然没有错，但却在语言转换之间失去了一种关键的区分。在英语世界中，constitution既可以指美国宪法的文本(阿玛课程与著作正是带领学生从美国宪法的序言读到第二十七修正案)，也可以指宪法文本所建立的宪制(例如三权分立、两院制、联邦制、政权与军队的关系)，以及宪制所塑造的宪法行为(例如林肯总统在内战期间中止人身保护令状或杰斐逊总统的路易斯安那购买);而constitutional law则主要是指由联邦最高法院所形成的宪法判例、原则与学说。比如，宪法审查基准(严格审查、合理性审查、中度审查)就是constitutional law的内容，虽然它在美国宪法体系内的地位无法否认，但是我们无法从美国宪法文本内发现其蛛丝马迹。
在宪法学界，constitution与constitutional law则分别构成宪法理论与司法审查理论的研究对象。例如，著名的伊莱教授(John Hart Ely)的宪法学名著《民主与不信任》，但很多人却没有留意这本书的副标题“A Theory of Judicial Review”。 作者在这里清楚的表明这是一本关于司法审查的理论著作，因此他的研究对象在于constitutional law。事实上，伊莱就将这本书献给他曾经的老板沃伦大法官(伊莱曾为沃伦的法官助理),献词为“如果你仔细选择，你并不需要很多英雄”。而这本书的经典之处即在于其为沃伦法院的司法能动提供了奠基性的解释。换句话说，《民主与不信任》的研究对象是沃伦法院的司法行为，而不是美国宪法本身，因此，它是一种司法审查的理论。
这一区分并不要在两者之间制造出一种高低之别：宪法理论并不一定就是高阶的大理论，而司法审查理论也不必然是低阶的小格局。只要宪法是法，还存在着法律的那个维度，那么司法审查理论(或更广义的宪法解释/执行理论)就是不可回避的一个环节。例如，耶鲁法学院这学期开设的两门研究constitution的课就不约而同地将《民主与不信任》指定为必读材料。而且，自90年代中期后，伊莱的这本书就一直高居美国法学中引证率第一的宝座。 但是，我们的问题在于，无论是在美国宪法学的译介，还是中国宪法理论的建构中，我们大都混同了宪法理论与司法审查理论，甚至将司法审查理论视为宪法理论的全部(而不只是其中的一维)。当然，这一误解既可以理解为宪法之宾语化的原因，也可以理解为宾语化的结果。但无论如何，我们不难看到，在我们引入的美国宪法学著作中，无论是主张法院的司法能动还是司法节制，绝大多数都是以最高法院为中心的研究。简单地说，如果司法审查理论是以法院为中心的宪法研究，那么宪法理论就是以宪政体制(constitutional regime)为中心的宪法研究，我们务必自觉地做出这一区分。
联邦党人文集
