| 巩 献 田：究竟是谁在违法乱纪？——关于政府关闭网站行为的分析 我们这个时代，由于科学技术革命的迅猛发展，“信息社会”这一词汇已不再新鲜，具有当代科学技术“最伟大发明”之称的互联网，既以信息传播速度异常快捷、参与主体极为广泛、交互沟通即时性、共时性的特有优势和方式，大大方便了人们信息交流、科学技术知识传播和各种思想、观点、学说、理论和主张的交流、交汇和交锋。它以史无前例的速度开阔了人们观察世界的视野，以革命性的方式冲击着人们的思想境界，从而大大改善了人们的思维模式、改变了人们的生活方式，打破了原来的工作习惯，改善和革新了人们的生存环境；它既为为数不少的公民和群体维护自己正当权利、反映和表达个人见解、主张和诉求提供了新的便捷渠道，也为党和国家决策的科学化、全面性、系统性提供了更为快捷而又畅通的信息渠道和更为广泛全面的群众舆论基础。 如果说过去的垄断资本主义发展时期的传媒载体主要是以平面和电子载体为主的话，那么，作为新时代即金融国际垄断资本主义时期的传媒载体，就是作为信息技术为支撑的全方位、无中心、交互性、多样性、匿名性和系统性的物质载体——互联网；而互联网运作和发挥作用，无疑要求有更多的共产主义因素和特征；信息网络技术的生命，从其诞生的那一天起就带有一种公开的属性和共享的本质，它的运作与传统社会财富的那种私有性和独占性的矛盾越来越激化和尖锐了。在新时代科学技术发展进步所要求的社会化程度有了新质的飞跃和公有属性不可遏止提高的互联网信息技术面前，在一切革命者对此兴高采烈、欢欣鼓舞、信心百倍和意气奋发的同时；被私有观念和独占意图牢固束缚的那些人们的头脑，对传统传媒满可以用谣言的形式保护的那些见不得阳光、不敢面对众人的私密，表现出忧愁、焦急和恐惧，在这一最新的极具革命性的生产力面前，开始坐立不安、手忙脚乱，乱了方寸以至于失魂落魄，也就不足为怪了。 互联网信息技术的优越性和引起的社会革命性变化，可谓妇孺能谈，世人皆知。我国目前使用互联网的公民早远远超过亿数，有人也常常把此作为一种社会文明进步的现象来谈起。可是，就在今年我国“两会”结束之后，却出现了一件举世骇人听闻的事件，即从4月6日开始，竟然有八十多家网站被政府有关部门强行关闭。 对公民来说，判断言行的法律标准，就是国家宪法和法律；对共产党员来说，还要加上《中国共产党章程》和纪律规定。本文仅就封网行为这一事件按照我国宪法、法律和党章，从法律、党纪、党风的角度予以分析，以求教于各级各位领导和同志们，尤其是党建专家和法学界大家，有不妥和错误之处，请予以批评指正。 关于这次大量关闭网站的理由，据所封网站提供的信息，主要有三个：一是发布大量违法信息；二是攻击国家领导人；三是妄评十八大。而在封闭《东方红》网时，所说理由只有一条，就说“发现你网上有违法信息”。当他们问有什么违法信息的时候，他们“不解释”。 一、封网行为违反行政法和行政法制基本原则，违背法治政府精神，严重玷污人民政府的声誉 无疑，关闭合法运行网站的行为属于政府机关的行政处罚行为。 （一）封网行为违反《中华人民共和国行政处罚法》 关闭合法运行网站的行为，按照我国现行法律，属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条行政处罚的种类的第四款“责令停产停业”中的停业。 我国行政处罚的原则，法学界一般概括为以下三个，即: 1、依法原则。应当给予行政处罚的，由法定的行政机关依照法定的程序实施。2、公正、公开原则。行政处罚必须以有违法行为发生为依据，处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的法律、法规和规定必须公布。未经公布的，不得作为行政处罚的依据。3、处罚与教育相结合的原则。实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。 《中华人民共和国行政处罚法》为了行政处罚决定的正确、合法，具体规定了行政处罚的原则和程序：第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。” 那么，政府关闭合法运行网站的行为（以下凡指称政府这次关闭合法运行网站的行为简称为“封网行为”），是否调查没有？笔者不得而知。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。” 封网行为的执法者们告知的理由有三个：一是发布大量违法信息；二是攻击国家领导人；三是妄评十八大。但是，对于这三项事实，执法者们都无提供相关的证据和任何法律依据。 第一、关于“发布大量违法信息”。当行政相对人（网站法人代表）问及“违法信息在哪里”时？封网行为的执法者们没有做出任何的回答，有的却是让行政相对人“自查”！所谓自查，即“先判后审”，对于案件没有通过调查研究就先下判决，显然属于违法行为。 “谁主张谁举证”是法制中权利义务承担的一个根本原则。“自证违法”与“自证其罪”难道不都是一样的违反法制最基本的原则吗？ 第二、所谓“攻击国家领导人”。首先，这不是执法者们所应该说的职务用语，即不是法律语言，没有法律根据。类似说“他打人”，“他骂人”之类，不能予以任何处罚一样，只有违反法律规定的行为，比如“伤害”、“杀人”，“侮辱”、“诽谤”、“诬陷”并达到法律规定的要件之后，才能依法制裁，仅凭所谓打人、骂人，与法律无涉，与道德、纪律有关。所谓“攻击国家领导人”，在我国没有任何的法律界定，当然就没有对攻击行为给予处罚的任何规定，它于法律无涉。其次，封网行为的执法者们也没有提供所谓“攻击国家领导人”的任何事实和证据。 第三、所谓“妄评十八大”，这更为荒唐可笑。首先，众所周知，在我国，一切侵权行为，必须是行为人侵犯了受法律保护的“直接客体”，即行为人直接侵犯了具体的社会主义社会关系。显然“十八大”这一概念的内涵相当宽泛，所指内容实在是多得很，但是它不构成具体的社会主义社会关系，故不是直接客体。其次，封网行为的执法者们也没有具体说明被关闭网站发表的哪一些或者哪一篇文章是“妄评十八大”。第三，“十八大”是中国共产党选举自己全党的代表，在北京按惯例2012年召开的一次会议。“妄”，按照汉语词典的通俗解释：“1、不切实际；不合情理。 2随意；胡乱。”那么所谓“妄评”就是对于“十八大”的“不切实际、不合情理、随意和胡乱”评论了。对于这件关系全党和全国人民政治生活的五年一度的大事，即使有的发表文章属于这类议论，即所谓“妄评”，又有什么社会危害性？它违反了哪一条法律和法规呢？ 别说是一般公民，就是那些所谓时代的“精英”、头戴金光闪闪桂冠的专家、学者和教授，甚至包括声名显赫、在世界政治舞台上出头露面的国家高级领导人们，难道他们对于在“十八大”之前对“十八大”的议论就一定是“切实际、合情理、不随意和不胡乱”的吗？ 再说，选出的“十八大”的代表和国家领导人，无疑都属于“公众人物”，他们同一般的公民在个人权利上的法律保护上，是有严格区别的。只因为他们享受着国家法律所规定的某些特权，所以他们理应承担着社会公众舆论监督的义务。对于他们的评论，只要不违反宪法和法律的规定，如宪法第三十八条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”不构成我国刑法规定的，诸如侮辱、诽谤、诬陷等行为，就是允许的，对于他们违法乱纪行为的检举和揭发，难道我们不是禁止，反而是竭力提倡的吗？在官员贪腐犯罪如此猖獗，廉政建设形势如此严峻的形势下，就因为网民发表议论，揭露某个或者某些领导人违法乱纪的文章，即使有所谓“不实之辞”，但是，只要有一点符合事实的成分，当权者们就有听取揭发的义务，而没有任何关闭网站的权利！他们不是“为人民服务”的社会公仆吗？难道有一种“社会公仆”是不允许“社会主人”议论和批评的吗？除非拿“公仆”做骗人幌子，当“老爷”是客观真实！ 宪法第四十一条明文规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，……对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。” 我们现在既不是处在封建社会，被揭发和检举的领导人要分等级高低或者官职大小，基层的、小领导可以任网民揭发甚至侮辱，高级的、大领导就不许可揭发检举；我们也不是处在资本主义社会，可以凭借自己掌握权力或资本，操纵舆论工具，揭发别人怎么都可以，揭发自己是不行的。我们尽管是“特色社会主义”，究竟种属关系应该是明确的。“社会主义社会”是属，“特色社会主义社会”是其种，种的某些属性，其属未必有，而属的所有属性，种必须有！社会主义社会的公民权利一律平等，不仅实际是应该如此，而且我国宪法还有明确的规定，即宪法第三十三条第二款：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。” 同对于现任的国家领导人，不允许人民群众的批评、揭发的做法不同的是，多年以来，有的人通过网站和报刊，迎合和配合国际国内仇视中国共产党和栽赃我国社会主义光辉实践的敌对势力和反动分子，违反宪法和党章的明确规定，大肆篡改和无耻阉割党的指导思想的理论基础——毛泽东思想，用最歹毒的语言和最下流的文字，竭力妖魔化我们开国元勋和受到全世界人民热爱的伟大领袖毛泽东，对其竭尽造谣、侮辱和诽谤之能事，严重违反了法律规定，请问，你们对此采取了什么措施呢？你们为此封过那家网站？前几年当事人近亲属为此还向司法机关提起过名誉权侵权诉讼，你们理过吗？ 《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。” 封网行为的执法者们既然剥夺了当事人的陈述权和申辩权，也就谈不到听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据自然不屑一顾还谈什么复核呢？ 《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。” 请问封网行为的执法者们：你们是“全面、客观、公正地调查”过吗？你们有拿得出来、见得阳光的网站违法的“事实”和“证据”吗？ 《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）违反法律、法规或者规章的事实和证据； （三）行政处罚的种类和依据； （四）行政处罚的履行方式和期限； （五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。 行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。” 第四十二条 “行政机关作出责令停产停业……等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。” 请问封网行为的执法者们，你们制作过对网站的“行政处罚决定书”吗？依照法律规定，你们制作的行政处罚决定书有法律规定的应当载明的事项吗？你们告知当事人有要求举行听证的权利吗？ 没有！没有！还是没有！ 上述足以证明：所谓违法乱纪者，绝不是被政府关闭的网站法定代表人或者法人代表，而是实施封网行为的政府自己。 （二）封网行为违反了行政法和依法行政的基本原则 众所周知，行政法的基本原则是贯穿于国家行政活动的所有环节，是全部行政法规范所反映出来的共同原则。按照法学界的通说，行政法的基本原则一般归纳为三个，即行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则。 行政合法性原则。又称依法行政原则或行政法治原则。是指行政机关的行政活动必须以法律为依据，严格遵守法律的规定。具体说，行政合法性原则，要求所有行政法律关系的当事人都必须严格遵守并执行宪法、法律和法规，一切行政活动都必须以法律为依据，任何行政法律关系主体不得享有法外特权，越权行为是无效行为，违反法律规范的行为应导致相应的法律后果，一切行政违法主体都必须承担相应法律责任。 行政合理性原则，指的是行政法律关系当事人的行为，特别是行政机关的行为，不仅要合法而且要合理，也就是行政机关的自由裁量行为要做到合情、合理、恰当、适度。一般认为，行政合理性原则要求:1、行政行为必须符合法律的目的；2、行政行为必须有合理的动机；3、行政行为应考虑相关的因素，而不考虑无关的因素。 此外，还有一个行政应急性原则，它是指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以在限制条件下采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。就是说，在正常的宪法和法律体制难以运转的特殊情况下，行政机关可以采取必要的应急措施，即使该措施没有法律依据或与法律相抵触，也应视为有效。这里，所谓限制条件是：1、指存在明确无误的紧急危险。也就是美国霍姆斯——布兰代斯原则（即“明显且即刻的危险原则”）所谓“明显且即刻的危险”原则在行政法领域的适用；2、事后应由有权机关予以确认；3、应受有权机关的监督；4、应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。 在美国，针对公民言论自由的宪法保护，1919年霍姆斯在Schenck v. United States案中提出了“明显且即刻的危险”（clear and present danger）的司法审查标准，霍姆斯在判决中指出：“在任何案件中，其问题在于使用的言辞是否处于这样的情势下和言辞的性质是否引发明显且即刻的危险，以导致出现国会有权所防止的实质罪恶之发生。这是一个事关迫切性与程度的问题。”从此，“明显且即刻的危险”就成为法院对宪法上的言论与出版自由进行严格审查的标准了，只要不是明显且即刻的危险的言论都将受到宪法的保护，换言之，“如果一项法律是在压制或惩罚带有公共价值的特定信息或理念的表达，那么只有政府向最高法院证明，言论的发表具有引发一个重大罪恶的‘明显且即刻的危险’，法院才会判定法律合宪”。（范进学：《论美国司法审查的实质性标准》见北大法律信息，2011年12月13日http://www.chinalawinfo.com/index.aspx） 行政应急性原则是行政合法性原则、合理性原则的非常原则，它并没有脱离行政法治原则，而是它的一个特殊的重要内容和必要的补充。 上述三个原则，在前面已经说明关闭网站的行为是违反了第一个基本原则，即行政合法性原则，既然违反第一个原则，那就谈不到第二个原则的问题。那么能否适用行政应急性原则呢？ 毫无疑问，对于第三个原则，闭网行为也是完全违反的。 根据适用这一原则的限制条件： 第一，指存在明确无误的紧急危险，也就是指当时确实存在着“明显且即刻的危险”。请问在2012年4月，国家安全、社会秩序或公共利益存在着明显且即刻的危险吗？必须关闭八十多家网站来消除这种危险吗？非也！ 如果说当时（2012年4月）国家安全、社会秩序或公共利益面临危险的话，那就是：违反宪法和法律规定，国民经济公有制主体地位丧失的比重越来越加大；私有化导致的社会两极分化、贫富悬殊、工农社会地位沦落的程度越来越加深；国务院在不断出台大力支持非公经济（私有经济的美称）发展的政策之后，去年开始的把我国经济完全、彻底私有化的违宪措施正在越来越加速推行；包括资本主义世界操纵的世界银行出笼的报告《2030年的中国：建設現代、和谐、有创造力的高收入社会》在内的、导致我国经济进一步殖民化的罪恶行径越来越明显加快；在经济领域私有化紧锣密鼓忙碌多年之后，我国经济基础已经发生根本的质变，社会生产再也不是为了满足人民群众日益增长着的物质和文化生活需要的社会主义原则，而逐步演变并日益加深为追逐利润的资本主义原则的同时，在上层建筑领域，在“敌对势力对我国实施西化、分化的战略图谋没有改变”的前提下，伴随着所谓政治体制改革的呼声，有人迎合和配合国际资本主义“西化”、“分化”我国的罪恶阴谋，大肆鼓吹和极力推行所谓“普世价值”观，痴迷和赞扬所谓“宪政民主”，崇拜和宣扬西方资产阶级的自由、平等和人权观念，不仅完全彻底否定文革，而且完全彻底否定我国社会主义制度，否定人民民主专政，否定中国共产党的领导和马列主义毛泽东思想，造成了思想文化领域的极大混乱，以至于社会道德沦丧的速度越来越加快，社会治安案件越来越多发，社会犯罪越来越严重，官员贪腐现象越来越难以遏制；最近几年，每年的犯罪分子新产生上百万，每年发生治安案件超过千万件，加之社会频发的群体事件，……这正是我们这个社会的危险之源和危险之相。 可是，重庆市近几年以来，由于党政领导依据宪法、法律施政，按照中央和胡总书记的部署和指示，解放思想，开动脑筋，实施的一系列措施赢得了民心，不仅得到亲赴重庆视察的中央政治局三分之二常委的肯定和赞扬，也使绝大多数公民得到了实惠；不仅该地方领导人受到群众的衷心爱戴，中国共产党和人民政府的声誉在重庆人民群众中也得到了一定程度的恢复；重庆事件发生，在“两会”结束之后的答记者招待会，作为一国的总理，不但对于自己任期内，每年判处的刑事犯罪分子由75万增至100多万，治安案件的发生，由一年的500万上升为1200万件等的“政绩”无丝毫反思之意，反而点名重庆市“必须反思”。而上述事实大有被舆论一边倒，特别是在重庆近几年已经被打倒而没有消灭的黑恶势力，竭力颠倒黑白，混淆是非，为贪腐干部和不法商人遭致的应有的惩罚而鸣冤叫屈所掩盖，以至很可能造成中央领导对于重庆问题决策和处理失误的危险。 后来被关闭的网站，当时正在以宪法和法律为武器，发表捍卫宪法基本原则，抵制和反对彻底完全私有化，支持杜建国等为代表的、尚有爱国之心人士反对和揭露世界银行报告的罪恶阴谋，反对进口转基因主粮等的文章，同时，既有赞扬重庆探索的网文，也有透漏包括领导人近亲属在经济领域占据重要职务和控制大量社会财富的信息，而正是这类不久就被关闭的网站，当时发表文章在指出和诉说着、在提醒着和警告着人们我们国家真正的危险所在！难道不正是他们的网站拉起了警报和敲起了警钟吗？ 按照行政应急性原则，封网行为的做法难道不是南辕北辙和适得其反吗？ 对于社会预警的网站采取违法关闭的措施，难道是为了掩盖少数领导人和贪腐干部背叛马克思主义、言行不一、口是心非、痴迷“普世价值”、疯狂推崇资本主义、肆意诋毁社会主义、反而装出一副爱民亲民助民的面孔，实际上却干着骗民害民殃民的勾当吗？难道是为他们的真相被戳穿而感到什么危险吗？ 显而易见，后者所言危险，毕竟是少数人的、个人的危险，而前者所言危险确实法律规定的危险，即关系到国家安全、社会秩序或公共利益的危险！ 闭网行为，是否为了少数人或者某人被揭露的危险，而置国家、社会和公共危险于不顾呢？！ 第二、事后应由有权机关予以确认。即使当时没有明确无误的紧急危险，如果稍微有点法制观念的话，事后应该予以纠正，而不是确认。时间已经过去六七个月了，按理“危险”已经不存在了吧？可是网站依然被封闭着。 第三、应受有权机关的监督。我国的行政机关谁监督？宪法规定权力机关（各级人大）和司法机关监督行政机关，包括共产党的组织也是监督机关。但是，对于这种政府关闭网站的非法行为，六七个月来却没有一个机关出面来予以监督！ 第四、应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。负面损害控制了吗？非但没有控制，而且由于政府违法行为的一再延续，实际上损害在一天天扩大。 此外，行政行为的成立是行政行为的有效为前提的。行政行为的成立必须具备的一定条件，被称为有效要件。各种行政行为成立的共同要件主要有：1、行为的主体合法，即行政机关的产生和存在都有合法根据，具备行政主体资格。2、行为必须在行政机关的权限内，越权无效是行政法的基本原则。3、行为的内容合法。即行为的内容要有可能、明确、符合公共利益和法律规定。4、行为符合法定程序。5、行为符合法定形式。 行政机关的行政行为只有具备上述条件，才有效力。这次封网行为的实施者，即有关的政府部门缺乏第3、第4、第5要件，故该行政行为不能成立，是无效力的行政行为。 行政行为的效力包括有:1、确定力。指行政行为有效成立后，非依法律规定不得随意变更或撤销，即不可变更力。2、拘束力。指行政行为的内容对相关人员的约束效力，包括对行政机关自身的拘束力和对行政相对人的约束力。3、执行力。指行政行为成立后，行政机关依法采取一定手段，使行政行为的内容得以完全实现的效力，又称为实现力。4、公信力。指行政相对人对于实施行政行为的国家行政机关的信赖和忠诚的力度，它直接关系到行政行为效力的程度。 由于封网行为不具备有效成立的要件，所以它均无上述的效力，但是，这里笔者需要强调的是，它对政府的公信力却是一个极大的损害。 通过上述分析，封网行为完全违背了行政法的基本原则。 国家行政机关，必须履行以下义务：1、执行宪法和法律，依法办事的义务；2、保护公民和社会组织的合法权益，积极高效地为人民服务的义务；3、承担法律责任，依法接受监督，纠正不当、违法行为和依法应诉、赔偿、补偿的义务。 对照封网行为的事实与国家的法律和一般法学原理，国家行政机关非但没有赢得遵纪守法的任何名声，反而自己却大大地丧失了公信力。 所谓“依法行政的基本原则”，按照国务院２００４年３月２２日颁布的《全面推进依法行政实施纲要》的表述如下：“依法行政的基本原则。依法行政必须坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一；必须把维护最广大人民的根本利益作为政府工作的出发点；必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通；必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展；必须把依法治国和以德治国有机结合起来，大力推进社会主义政治文明、精神文明建设；必须把推进依法行政与深化行政管理体制改革、转变政府职能有机结合起来，坚持开拓创新与循序渐进的统一，既要体现改革和创新的精神，又要有计划、有步骤地分类推进；必须把坚持依法行政与提高行政效率统一起来，做到既严格依法办事，又积极履行职责。” |
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