夺回西方法学占领的阵地才有出路

　　三、从讲义法学向理论法学转变

　　讲义法学是注释法学的教材形式，而教材的基本内容、结构框架又是一部法律法规的基本内容和结构框架。讲义法学的结果是，对法律法规的规定和编排稍加改动，加上外国的立法沿革、学说综述之类，就成为这门学科的法学理论了。这就形成了“一本讲义打天下”的理论局面。

　　传统法学讲义是注释法学的典型形式。我国现行法学讲义的基本结构是“一总多分”，即一个总论加多个分论。除总论、分论之外，还有总则、分则之编法。问题在于，在体例上，总论应当体系化地阐释本学科的基本理论，分论应当是对法律制度进行分析、论证和说明，而不是法律法规的复述和简单安排;在结构上，基本理论应当贯穿全部法律制度，以体现作为一门学科应有的逻辑结构，避免总论同分论脱节，成为“两层皮”;在内容上，应当有属于学科自己的范畴、定义、立法原则、调整原理，而不是把其他学科的东西稍加改动，或者仅仅“换一个说法”等等。

　　实际上，法学学科的讲义要体现作为讲义的“三基四性”要求，即基本理论、基础知识、基本技能和科学性、资料性、通说性、适用性。我们知道，讲义是已知知识的概括和总结，理论是对未知知识的探索和论证。如果法学理论研究从法学讲义出发，从法学讲义里找题目、找根据、找答案，那么实现从讲义法学到理论法学的转变几乎是不可能的。

　　一般说来，讲义体系和理论体系在科学意义上说应当是一致的，但作为一门科学的理论体系和作为一门课程的讲义体系是有区别的。

　　首先，法学理论体系不是一般的知识系统，而是这门学科的理论框架。这个理论框架，是其逻辑体系的辩证结构的表现形式，逻辑环节(概念的规定性、转化)——逻辑链条(判断的归属、过渡)——逻辑支架(推理的深化)——逻辑骨骼(篇、章，节的辩证联结)，乃是法学的科学体系不可缺少的基本结构。讲义体系，则是为了向学生传授知识的需要而编写的课程知识系统。因此，讲义体系具有实用性、简明和随意性的特征。

　　其次，法学的理论体系应当是知识系统全面的历史的总结。理论体系产生的过程，是漫长的科学研究过程，是一部分人单项探讨到许多人综合性探讨的复杂过程，而讲义体系则是从教学对象出，为适应教学需要，利用现有知识材料所拼成的知识框架。这个知识框架，不可能是法的知识系统全面的历史的总结。因此，相对于法的讲义体系而言，法的理论体系具有高度的理论性、严密的系统性和知识的完整性特征。

　　最后，法学理论体系是反映客观法律世界本质内容的稳定的理论表现形式，而不是一个空洞的暂时的知识外壳。一般说来，讲义体系要根据不同的接受对象，从不同教学大纲的不同教学目的的要求出发，同时又要充分考虑到教学时数。这样，讲义体系便是一个暂时的知识外壳了。法学理论体系必须揭示原理性的东西，具有普遍实用性，它不在于叙述法律法规“怎样规定”，而在于充分论证“为什么这样规定”。法学理论体系必須具有相对稳定性特征，除非基本理论或关键内容有重大的实质性突破，否则体系不会轻易改变。总之，同任何学科的理论体系一样，法学理论体系是由原始科学材料、科学的概念和范畴、假说、科学规律和基本理论组成的。

　　讲义法学的对象是法律法规，领域是立法，而作为理论法学的对象是研究法调整社会关系的规律，领域是社会关系和法律关系;讲义法学的体系是通过注释法律法规形成的注释体系，缺乏严格意义上的论证，其结构一般是板块结构，而理论法学则与之相反;讲义法学是将注释方法上升为注释主义，把注释主义作为方法论，而理论法学的方法论则是法律辩证法这一科学的法律观。

　　在法的领域，“理论”离开法律法规是不可想象的。问题不在于“理论”里有没有法律规定，而在于是以法律法规为中心，还是以法律制度为中心。这里的“法律制度”，不是通常作为法律法规同义语的法律制度，而是同类法规范一定总和意义上的法律制度。在当代，一部法律法规通常包含诸多属于不同法部门的法律规范。法律制度是跨法部门的、跨法律法规的同类法规范的一定总和。对这样的法律制度的论证，具有理论特点，已经进入了“理论”的领域。

　　譬如，讲义里关于社会经济组织的法律制度，通常按全民所有制企业法、集体所有制企业法、私营企业法、外商投资企业法和公司法、合伙企业法、个人独资企业法等立法类别，分别设置对应的法律制度章节，引用上述立法的具体条文或规定，进行立法的复制或演绎。这样的讲义，就没有进入“理论”领域。按照法体制理论，以法律制度为中心，则要求从不同法部门、不同法律法规中，把同类法规范“集合”起来，经过理论整合，形成不同的法律制度。这样，讲义里的法律制度部分，就不再是法律法规的复制品了，应当说进入了“理论”领域。这里所言“法律制度”，按层级进行整合，可细化为3个层级，即基本法律制度、分支法律制度和具体法律制度，这是经过设计研究而成的法律制度分类，是理论思维的成果。按这样的法律制度编排，可以避免因法律法规变动而出现频繁修订教材的局面。法律制度是对固定的，因为相对类型化的社会关系不会轻易改变。因此，法的废、改、立不会突破相对固定的法律制度，必定被包含在一定的法律制度框架内。如果法律制度的设计能够达致科学水平，或能成为元素周期表一样的东西，那么，法律制度的“族”和“周期”的交汇点，在某一法律制度项下，同样会存在和出现可以预见的法的废、改、立的具体“元素”即法规范。

　　在讲义法学与理论法学的区别里，人们看到了理论的重要性。

　　什么是法学理论?法学理论是法的系统化的理性认识，是法的原理的体系。正确的法学理论，是把握法的整体，经过思维抽象，从而反映法的本质和发展规律的科学。

　　理论一定是范畴和范畴体系、论证和论证体系、逻辑和逻辑体系。没有范畴、论证和逻辑这三个要素，没有这三个要素体系，不能称之为理论。理论的核心问题是论证。任何正说和谬说，没有论证都是站不住脚的。

　　如《物权法(草案)》发布之时，各路精英争先恐后地宣传“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心，物权法就是要保护私有财产”，把“有恒产者有恒心”说成“有私有财产就有不变之心”。就这么一句话，瓦釜雷鸣，搅得天昏地暗。《孟子·梁惠王上》讲过“无恒产因无恒心”，《孟子·滕文公上》讲过“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”。两处语境大致相同。通过考证《孟子》原文，以及内地及台湾地区的著述，应当认定为将孟子的“恒产”说成“私有财产”，把“恒心”说成“不变之心”，完全阉割了孟子的原意。“恒，常也”。“恒产”是指“稳定的生产经营活动”;“恒心”是指“一定的道德观念和行为准则”。在孟子那里，根本没有“私有财产”、“不变之心”之意。那么，孟子是不是主张“私有制”、“私有化”呢?孟子讲的“五亩之宅、百亩之田”，不是“分田到户”;齐桓公时期齐国实行的“案田”制度，不是“私有土地登记”;国家向百姓“授田”、向接受封地的诸侯“受田”不是搞“私有化”。孟子根本没有讲过他要废除公田制，相反，他主张“法先王”，恢复井田制度，使“黎民不饥不寒”，反对土地私有制度，以缓和尖锐的社会矛盾。孟子的这句话，是讲如何“治理”国家，如何“施仁政”的。孟子反对“为富不仁”，认为国家不能任其富人“为富不仁”、“仗富欺人”，主张国家应整治“仗富欺人”，解决日益严重的“富者愈富，贫者愈贫”的两极分化和社会危机。

　　在《物权法(草案)》发布之时，还有一个引喻性话语——“风可进雨可进国王不可进”，被解释为“国王也不能侵犯他人的房屋财产权”，也炒得火热。然而，这句话是用来说明“居住自由权”的。非法闯入他人住宅或经要求退出但仍拒不退出的，是犯罪行为，我国的罪名是“非法侵入住宅罪”。西周时即有“若今时无故人入室宅庐仓，其时格杀之无罪”的规定，经唐宋元明而至清，均设此类规定。外国亦有类有类似的规定，称“妨害居住自由罪”或“扰乱家庭安宁罪”。既然是公民的“居住自由权”，何以炒作成私人的“房屋财产权”?

　　仅仅用假冒孟子的一句话和洋人自己都不知谁人说的一句话，竟能如此蹂躏国人和知识界的神经!这不能不激起愤怒。我的考证之文在网上发出后，媒体特别是网络，即刻鸦雀无声，开始死一样的寂静。一时胜负在于力，千古胜负在于理。在权力与真理的较量中，真理终究会胜利，因为只有真理能够征服人，而人心向背是真理力量的决定因素。

　　什么是法学理论创新?

　　理论创新是对传统理论和现实理论的革命性改造和整体性超越。所言“革命性改造”，是指对传统理论和现实理论的原理和基本原则的根本性否定。任何理论的核心和实质，都是属于原理和基本原则的东西。不触动原理和基本原则，便不存在革命性改造问题。当然，革命性改造实际上是批判地继承，就是在批判的基础上继承，在继承条件下的批判。因此，革命性改造不是否定一切、排斥一切，而是有所保留，有所抛弃。所言“整体性超越”，是指高于传统理论和现实理论的系统性升华。整体性超越既表现为新水平和新层次，也表现为优化和高级化问题。

　　只有经过理论创新，新理论较之传统理论和现实理论才能表现优越性和进步性。马克思主义法学理论是由剥削阶级法学理论经过革命性改造而来的。马克思主义法学理论是关于法的发展规律的科学，是关于剥削阶级法发生、发展和灭亡的规律的科学，是关于社会主义法制建设规律的科学。马克思主义法学理论是伟大的理论创新，具有巨大的理论优越性和历史进步性。

　　理论创新常常是经过认识曲折反复、思维回到从前、推倒重来等等艰难抽象过程，最后取得真理性认识的。理论创新并不是轻而易举的事情。可以说，以为一下子就能创造出什么概念、创建什么学科的思想，与理论创新是格格不入的。

　　当前，在阻碍法学理论创新问题上有两个突出的表现，就是轻易地提出学说学派和对新词语的偏好。

　　学说是学术上系统化的独立观点。“系统化”的核心问题，是形成了范畴体系、论证体系和逻辑体系。没有范畴和范畴体系，没有论证和论证体系，没有逻辑和逻辑体系，是不可能形成学说的。而且，学说是自己的“独立观点”。与其他观点混同的观点，或者旧观点的翻拍，都不能称之为学说。学派是基于相同学术观点而形成的学术派别。无学说，无以形成学派。

　　有人说我国法学理论有几十个学说，罗列了这个“说”，那个“说”，其实仔细推敲起来，哪一个都不能构成“说”。应当认为，轻易地提出和划分学说学派，是不符合法学理论创新要求的。如说墙是水做的，就说成“水墙说”，说太阳是方的，就说成“日方说”，实在是不得了的事情。说墙是水做的、太阳是方的，这完全可以，但起码要有论证和论证体系。还有一种情况，就是以为“A说、B说、C说、我说”是理论创新。对于同一个概念、定义、提法或论题，孜孜以求于“我说”，而这类“我说”，只是迷恋于“打概念仗”，在概念里的“词句”相异上兜圈子，致使几十年下来毫无学术进展。这个历史教训，我们不能不吸取。理论创新是法学学术品格的集中表现。随意提出新说法、换一个说法，或者对现有理论的个别环节修修补补等等，丧失了法学的学术品格，都是谈不上理论创新的。况且，学说还要形成系统而上升为理论形态。法学理论一定是法学学说的总和。

　　另一个突出问题是对新词语的偏好。有些著述过分追求新词语，以为大量采用新词语便是理论创新的表现，这是严重的误解。如果把电灯泡说成“火茄子”是“创新”，那么西方把工人说成“使用他人思想者”、同把妓女说成“性工作者”、同把电梯工说成“空间位移工程师”等等，则是别有用心的“创新”了。

　　当前法学著述中使用新词语有三种情况：使用日文汉字、英文汉译和自造词语，而以炒作西方的新词语成为时尚。对于什么“科斯定理”、“机会成本”、“帕累托最优”之类，根本也不可能知道它们的含义，却充斥各类论述和学位论文。

　　科斯写过几本小册子和几篇文章，从案例到案例，没有理论论证，没有抽象出命题，命题还是别人抽出来的，而且，其作为核心思想的“当交易成本为零时，通过法定权利自由交换，使资源得到合理配置”，属于胡说八道。连命题都没有，却吹为“定理”，科斯恐怕连做梦都没有想到他鼓吹私有化的“定理”，会在中国一夜走红。我在《法学方法与法学方法论》一书里作了全面评论和批驳，想必无力反驳。在一次研讨会上，一篇大会论文，大谈“机会成本”。他不知道什么是“机会成本”，说“机会成本”是成本。我说，“机会成本”不是成本，挖一条沟，老板A处出价50元，老板B处出价100元，你不知道这个市场行情，选择了挖老板A处的一条沟，按50元的价格成交，结果老板A的机会成本是50元。很显然，“机会成本”不是成本，是把“机会”当作成本。西方之所以造出“机会成本”这个词儿，因为投机主义是市场经济的常态。“帕累托最优”，是帕累托从英国的埃奇沃斯提出的“契约曲线”概念引申出“无差异曲线”、“偏好曲线”概念，在讨论“集合体效用极大化”问题时，论证了所谓“生产资源配置的最大效率”问题。这是试图利用数学模型解决经济问题和法律问题。对数学敬而远之，却翻炒数学深层次概念，无论如何是胆子太大了。我1981年在《经济法概论》里，试图用数学思想解决法律问题，对工厂法的工厂选址，提出可采用重心法、数学模型法等方法，并根据重心公式，求出重心坐标。在1991年《经济法：国民经济运行法》一书里，设置“经济法量化论”一章，主张对法进行定量分析，分别对“法的弹性分析”、“法的投入产出分析”、“法的风险分析”，尝试性建立了数学模型。1995年在香港的一次法学国际研讨会上，提出建立“数量法学”概念，对其研究对象和范围、结构框架、分支学科设置等等，提出初步设想。“数量法学”研究数量法律关系，数量法律关系是法调整社会关系中的数量关系所形成的法律关系。“数量法学”对于加强立法科学性，对于推动法学理论深入，或有所用。1997年，召开北大数学系、经济系和法律系部分师生“学科对话会”，参会的数学系和经济系老师认为法学研究采用数学思想和方法、经济学方法是可行的，建议学校设置“数量法学”课程，招收跨学科研究生。此后，研究没有中断。我不揣浅陋说出上述情况，仅仅为了说明，作为学者，对于任何学科都要取学习态度，都要敬畏，都要履冰问道。

　　理论创新需要有新范畴，但新范畴与新词语不是一回事。法学新范畴是艰苦的思维抽象的结果，是对客观事实和法律事实进行科学的概括和总结的结果。如果指望采用语义学上的新词语就能够解决法学的理论创新问题，那就把理论创新庸俗化了。

　　这里提出上述三个转变路径，是对解决法学发展方向和法学基础理论研究这两个根本问题的初步认识。只有方向端正了，基础理论扎实了，才能谈论什么是法学和什么是法学发展。我想，当前“抓方向”、“抓基础理论研究”是非常关键的。

　　实现上述三个转变，“抓方向”、“抓基础理论研究”，或能够带来中国法学繁荣发展的新局面、理论研究的新境界和法学队伍的新风气。我们完全有理由相信，在马克思主义指导下，新一届中央繁荣哲学社会科学的正确方针、政策和措施，一定会开辟出法学发展的新时代。