新中国成立后，中国法学发生了历史性巨变，马克思主义法学占据主导地位，法学队伍日益显示出马克思主义思想武装的理论力量。然而，令人无法想象的是，西方法学后来占据了主导地位。西方法学、注释法学、讲义法学的叠加，特别是西方法学，使中国法学陷入空前困境。

　　马克思主义法学要么复兴，要么毁灭，历史到了这样的选择关头。中国法学必须发生第二次巨变。首先是向有利于社会主义、有利于科学理论的方向转变，转变才有出路。实现从西方法学、注释法学、讲义法学向马克思主义法学、学科法学、理论法学转变，是摆脱法学理论困境的路径。

　　一、从西方法学向马克思主义法学转变

　　应当说明，西方法学不是“西方的法学”，而是资产阶级法学。“西方的法学”，是人类法制文明的重要成果，为世界法学事业做出过重要贡献。对于西方的资产阶级法学，短短三四十年间，我国经历了“资产阶级法学”——“西方法学”——“现代法学”三次称谓的转换。当下盛行的是“现代法学”。这里，“西方”不见了，“资产阶级”不见了，从而形成了西方法学一统天下的局面，中国法学“被普世”了，于是法学理论阵地沦陷。

　　在法学研究领域，西方法学的基本理念和原则、基本范畴和概念、基本理论，均形成法学界的主流。成为主流是从引进开始的。引进有两种情况，一种是全盘从大陆法系引进，另一种是以大陆法系为主，兼引英美法系：

　　(1)基本理念和原则，几乎都是从西方法学引进的。西方自称其立法有三大支柱，即企业自治法、物权法和合同法，而其基本理念和原则是意思自治、物权绝对和契约自由。这些理念、原则及其演绎，几乎充满所有著述。

　　(2)概念和范畴，基本上都是从西方法学引进的，包括西方的传统概念、范畴和新概念、新范畴。反映经济领域法的新概念、新范畴，完全是从西方法学引进的，而且是“成套设备”。在基本概念和范畴中大的概念和范畴，又包含各自体系化的各层级的概念和范畴。我们知道，法的概念和范畴是客观事实和法律事实之网的网结性概括和总结。把体系化的概念和范畴引进来，使之成为我国法学的概念和范畴，反映了西方法学对于我国法学全方位的实质性影响。

　　(3)基本理论，大都是从西方法学引进的。西方法学的基本理论是体系化的(我已概括过的诸多基本理论，不再赘述)。譬如其中的“契约社会”理论，是由“从身份到契约”理论，“自然自由”理论、“自然平等”理论、“公共幸福”理论、“永恒权利”理论、“自由协议”理论、“政治共同体”理论、“正当国家”理论等等一系列理论构成的。个别理论的影响是局部的，但基本理论的影响却是全局性的。引进西方国家体系化的基本理论，其后果必然是中国法学被体系化地化解。

　　我们为什么要排斥西方法学?当然在于它的资产阶级政治性。社会主义法同资本主义法是两种根本不同类型的法律制度，在性质和立法目的、法律原则、调整机制等重大方面，是不可能“趋同”的，法学理论也不可能“趋同”。假如抛开政治而谈，西方法学一是不适合中国国情，二是18世纪的东西不适合21世纪的今天。

　　西方人吃饭用刀子、叉子，中国人用筷子。西方人吃的牛排、羊排用筷子捅不动，中国人吃白菜炖粉条无法用刀子、叉子。那么我们可不可以也天天吃牛排、羊排呢?不可以的。80年代初，暴富人群像被关了一夜的羊突然闯入菜园，疯狂吞噬，整天大鱼大肉，结果脂肪燃烧，数九寒天睡觉蹬被子，感冒发高烧，呜呼哀哉也。中国上下五千年，饮食起居习惯绵延至今，谁也改不了。西方人大凡吃面包，我们大凡吃馒头，哪个更文明更开化一些呢?面包是直接往火上烤，同人类刚刚学会熟食时将动物在火上烤一样，而馒头已经超越直接火烤了，是用作为中介物的水来蒸熟。一个是两三千年前就使用蒸熟，一个是两三千年后才知道烤熟。我反对“民族优劣论”，这里指的仅仅是人类文明的非同步过程。

　　应当警醒的是，我们引进的西方法学，是自由资本主义时期的法学。1848年席卷欧洲的人民革命风暴之后，经过“十年时代”，于19世纪下半叶，资本主义开始走向垄断和国家垄断。至此，自由资本主义时期法学上的企业自治、物权绝对和契约自由转变为企业法治、物权相对和契约限制。我们为什么不引进后者而偏偏引进前者并铺天盖地地鼓吹?为什么用马克思主义原理研究垄断和国家垄断资本主义时期的法学理论而被认为大逆不道，进行默杀或打杀?西方国家自己搞“新法”，搞企业法治、物权相对和契约限制之类，成就了崛起、世界霸权，为什么让中国搞“旧法”，从企业自治、物权绝对和契约自由之类爬行开始，以期演变成任人欺凌的半资本主义半殖民地社会?

　　《伊索寓言》里说：狐狸为了夺得乌鸦嘴里的一块肉，夸耀它身材魁梧，羽毛美丽，应当为鸟禽之王，若再歌唱起来，就更当之无愧。乌鸦忘乎所以了，真的要唱起来，可刚一张嘴，肉掉下了。狐狸骗得的是一块肉，而那些怀藏鬼狐之心的人，要骗得的却是社稷江山。法学概念和基本范畴是人类的法制文明成果，可到了资产阶级手里，经过华丽的包装，隐去阶级统治的无耻、残暴和血腥，然后推销给我们。“宪政”呀，“司法独立”呀，看上去是美丽的，然而其三权分立、政党政治、司法优位、军队国家化等等固有含义，是不会更改的。那些每条皱纹都隐藏阴谋和仇恨的人，深谙此道。他们指望在美丽的谎言下，共产党被推翻了，人民民主专政的国体和人民代表大会政体被颠覆了。新一届中央领导集体不是乌鸦，自会识破法学上的任何诡异。

　　应当指出，法学界的广大党员和知识分子是好的和比较好的。他们勤勤恳恳，忠实于党和人民，是思想政治工作的动力，是意识形态斗争的依靠力量。有人挑拨离间，制造“西方法学人人有份”的舆论，造谣说“57年的反右斗争又来了”，以煽动知识分子与党的对立情绪。我们知道，搞西方法学与受西方法学影响是有严格界限的;为发展社会主义法学而研究西方法学与为建立西化法学而引进西方法学是有严格界限的;利用西方法学建立资产阶级共和国与借鉴西方的法制文明成果是有严格界限的。

　　马克思主义法学是惟一科学的法学理论。

　　马克思主义法学理论，是19世纪40年代由马克思、恩格斯创立的，第一个社会主义国家苏联继承和发展的，我国和其他社会主义国家创造性地丰富和完善的。在人类法的认识史上，马克思主义法学理论第一次把法学变成了科学。

　　科学的法学理论是时代的产物，表现了法学发展的历史必然性。其理论体系，从法律观上为实行社会主义法律制度作了无懈可击的论证。在法的发生论中，论证了法产生的前提，论证了其物质条件和认识条件，论证了法与私有制的关系。同时，也论证了由原始社会的一般约束规则到法的演变及法产生的客观必然性。在法的范畴论中，形成了作为法学基础的概念、范畴和范畴体系的思想。特别是在概念和范畴的演绎和运用中，以社会主义同资本主义的本质区别为中心线索，强调资本主义法的历史局限性和暂时性，对资本主义宪政、立法和司法进行了理据充分的批判。在法的权利论中，涉及了法律上规定的几乎全部类别的权利和自由，论证了权利和自由的自身规定性、相对性、真实性和实现的条件，论证了权利和义务的关系。在马克思主义法学那里，有完整的人权和所有权理论。在法的作用论中，论证了法的相对独立性，对经济基础、经济运动发生影响，在一定条件下表现为主要的决定性的反作用，在某种限度内改变经济基础和经济运动，论证了法对经济发展的加速作用或阻碍作用，同时也否定了法律决定论，即否定了回避法的现实基础，把法律看作是经济状况的决定性原因的法律观。在法的归属论中，把法归属于上层建筑，属于上层建筑的主要组成部分。从上层建筑属性出发，论证了法在阶级消灭之前始终存在阶级性，论证了法与上层建筑中其他设施、构成机关的相互影响关系，以及统治阶级通过以维护法律为职责的权力机关来维护统治的实质。

　　上述列举的只是马克思主义法学理论体系中的几个方面。科学的法学理论反映了法产生和发展的规律，只要人类社会还是阶级社会，就不能改变。同时还应当说，科学的法学理论没有终结真理，为人们坚持并创造性的发展预留了广阔的空间。它容许补充、修正，容许在新的时代条件下进行新的解释，但不容许篡改、歪曲或阉割，更不容许推翻。有些人认为，马克思主义法学“只有观点，没有理论体系”，理论体系是苏联搞起来的“斯大林模式”。这是不符合实际的。凡是通读过《马克思恩格斯全集》和《列宁全集》的人都懂得，马克思主义法学不仅理论是创新的，而且理论体系是完备的，成功地完成了理论体系的相应方面。苏联社会主义时期的法学理论，是依据马克思主义法学概括的，并结合社会主义法制建设实际发展的，不存在西方描述的所谓“斯大林模式”问题。如果“苏马非马”的论调成立，那么指称“中马非马”则是顺理成章的了。

　　科学的法学理论的产生，是旧法学的终结，新法学的开端。从此，人类法学思想发展走向了一个崭新的阶段，法学理论真正具有了科学性质。与旧法学相比，马克思主义法学开宗明义地提出了无产阶级的法律观。旧法学是剥削阶级的法律观，旧法学不敢承认法和法学理论的阶级实质，宣扬他们的法和法学是“超阶级”的、“无党派性”的，是代表“全社会利益”的。马克思主义法学明确指出法的阶级性，公开承认自己理论的阶级性和党性原则，这就为法律观的科学性奠定了坚实的基础。旧法学实用主义地解释法律世界，不懂得法的发展规律，其理论是为了满足一记的私利，因而经不住科学和实践的检验。马克思主义法学用历史唯物主义和辩证唯物主义说明法学，揭示了客观世界的普遍规律和法的发展规律，利用自然科学和社会科学成果正确地概括了法学的全貌，因而具有严密的科学性。由于成功地解决了法的阶级性与社会性的关系、法的批判与继承的关系、西方法学与社会主义法学的关系，从而使法学继续走在科学的道路上。

　　在马克思主义指引下，我们的法学理论，应当是充分反映时代要求的，适合我国国情的，符合社会发展规律和法的发展规律的法学理论，是具有中国特点、中国风格和中国气派的法学理论。从西方法学到马克思主义法学的转变，就是首先要转变到这样的法学理论上来。

　　二、从注释法学向学科法学转变

　　注释方法—注释主义方法论—注释法学理论，是注释法学形成的基本线索。

　　采用注释方法，对法律法规进行解释，是一种重要的应当坚持的法学方法。

　　注释法学不是注释方法的结果，而是注释主义方法论的产物。注释主义是一种关于法学方法的总观念。之所以形成由注释方法上升为注释主义，并在注释主义指导下形成注释法学，盖缘于注释主义方法论。

　　注释主义方法论的主要问题是：

　　第一，注释主义使理论跟着法律法规跑，法学理论失去了应有的指导性和学术理论性。

　　没有立法支撑的法学理论，是不存在的。然而，如果认为把法律法规的内容稍加改动，再涂抹些“理论”色彩，就成为法学理论，那就把思维抽象工作看得太惬意了。如房地产法规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。按照这一规定，把这几种方式逐一加以解释，“理论”工作就完成了。可是，为什么采取这几种方式，其运作机理是什么，它们各自可能存在哪些避害等等这些理论范围的内容，则无以揭示。结果，房地产大亨和管理机关一窝蜂似的采用“协议”方式。权钱交易、损公肥私、哄抬房价，几年光景便成为富可敌国的万亿富翁，而房奴却背负起一辈子都还不清的“阎王债”。理论上应当指出立法必须废除“协议方式”，而我们的法学家还是理论跟着法律跑!如婚姻法规定，实行一夫一妻制。对这个规定的认识，存在巨大的理论空间。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》里说，资产阶级的一夫一妻制，以通奸和卖淫为补充。恩格斯的论述是严谨的，把取缔通奸和卖淫，作为维护一夫一妻制的必要条件。通奸是指一方或双方已有配偶，如双方均未有配偶，则不构成通奸，属于道德领域。国民党的婚姻法规定一夫一妻制，但最高法院的司法解释却是“娶妾并非婚姻”，又另解释指称妾“为家属”，使娶妾合法化。我国时下也以“包二奶”为补充，形成了事实上的“妻妾制”。我们的法学理论没有跟着恩格斯跑，没有跟着实践跑，还是跟着法律跑。

　　法学理论是关于法的全部主张、学说的理论基础。法学理论之所以具有内在的完整性、严谨性和彻底性，是因为它的各个组成部分都采用统一的法律观和方法论。法学理论是法律观和方法论的表现形式。而且，法学理论是立法、执法、司法和守法的理论基础。如果以注释为志业，使法学理论变成法律法规的复制品或镶嵌物，那么这种法学理论就不能称之为理论。

　　第二，注释主义导致法律自身判断自身，使法律本身成为其是、其优的判断标准。

　　忠实于法律文本，以法律文本为是、为优，是注释主义的基本特征。因为注释不存在实在法以外的价值判断，也不存在对法律的理论论证，因而注释主义产生了“自身判断自身”的命题。判断立法的是非和优劣，不是法律被制定出来的时候，而是在尔后被实践所证明的时候。任何事物都不能自身判断自身，评价和判断标准只存在于事物的外部。

　　如所有权中所有同占有的关系。在理论上，占有权、使用权不能对抗所有权，占有权、使用权只是所有权的一种权能。你到酒店住宿，享有入住房间的占有权、使用权，但你不能把这种占有权、使用权卖了，你卖了，就是把酒店的所有权卖了。把别人的所有权卖了，却说成卖的是使用权，这样神奇的手法，为江洋大盗所不及。在所有权的占有、使用、收益、处分四个权能中，占有具有关键和基础地位。使用、收益、处分的前提条件是占有。经典作家十分注重对占有的研究，马克思和恩格斯说过大致是这样的话：我的大礼服，只有当我还能处理、抵押或出卖它时，只有当它还是买卖的物品时，才是我的私有财产。可如果被别人穿成破衣服之后，就把我变成衣衫褴褛的人。这里，再清楚不过的指明了所有权与占有的关系。我有大礼服的所有权，可被他人占有，变成一件破衣服后，这件大礼服的所有权对于我还有什么意义?如果立法上用占有、使用、收益、处分的权能实际上替代所有权本身，那么所有权便化为乌有了。

　　注释主义最明显的表现是法学理论对法的废改立的态度。法律制定出来了，说好好好，这个法律废除了，仍然是好好好;对这一条，说制订得好好好，这一条修改了，又说修改得好好好。到底这个法律好不好、这一条好不好，在注释主义那里是没有是非的。

　　注释主义不是评法律之优劣、论法律之得失，而是以法律自身为注释标准和判断标准，注释不出真理，注释不出法的进步和社会进步。

　　第三，注释主义阻碍法律本身的完善和发展。

　　在注释主义那里，法的废、改、立，法的完备和发展，只是一个自然史过程，把注释工作搞好了，年复一年地搞下去，法律就自然而然地完备和发展了。

　　注释主义强调法的“完备”，追求法律法规的完整和立法的体系化。在立法以西方法为参照系，“缺什么法补什么法”的立法战略下，产生了“法律法规越多越好、规定的越细越好”的思想方法。其实，“完备”与“完善”不是一回事，“完备”意味着多，而“完善”意味着好。“完善”是在一定立法的基础上讲求立法的质量和恰当性，这就要求立法注重相互联系和立法技术，中心是解决法的机能和法的机制问题。追求立法的数量，追求立法的“JDP”，追求完备的立法体系，都是脱离实际的、不符合中国国情的。

　　在法的发展问题上，注释主义固守庸俗发展观，认为法是孤立的、静态的，法的变化是数量的增减和国别的变更，因而把工作和研究的重点放在法的修改、法的移植和法的继承等方面。法的修改是对急用先立的仓促立法的修改，移植、继承是对西方法的移植和继承，而这些修改、移植、继承都是注释主义方法论的产物。

　　法注释是主观过程，主观上的“完备”、“数量增加”的发展，是不符合法的完善和发展的客观过程的。法注释主义阻碍了法律本身合乎规律的发展。

　　第四，注释主义奉注释方法为惟一可靠的法学方法，在采用其他法学方法的场合，其他法学方法均服从于或服务于法的注释目的和任务。

　　在很长的时期里，注释法学刻板地因袭传统的注释方法，以现成的法律文本为圭臬，法言法语，注疏章句，排斥其他法学方法。“惟注释论”坚持“法言法语”，认为引进其他学科的术语、理论，“冲击了法学语言”，“法学变味了”。其实，法学特别应当注重法的对象的研究。法的对象是社会，搞法学研究不懂社会，对社会实态和发展规律甚至连其他社会科学的名词术语都不甚了了，这个法学是不可能搞好的。况且，“法言法语”本身也需要改变。在注释主义那里，诸如法的经济分析方法(并非西方的“法经济学”、“法律经济分析”)横断学科方法、定量分析方法等新法学方法是排斥在外的;在传统法学方法中，法比较方法、法实证方法的应用，被纳入法注释方法的轨道。这些方法，主要是在注释的基础上，在注释过程中被采用的。

　　法学方法是多种多样的，注释方法不是唯一的法学方法。法注释主义方法论导致单一注释方法，进而导致注释法学，这种方法论的弊害日益显现出来。

　　第五，注释主义堵塞了法学理论通向科学的道路。

　　注释主义认为，法学是解释或注释之学，法学就是注释法学，注释法学或法解释学是在研究、运用、解释法律法规时的方法，在一定程度上说是研究、运用、解释的技术规范。这里，问题不仅仅在于混淆了方法与方法论的区别，更在于把谬误当作科学。

　　某国一著名公园规定，任何人不得在公园的长椅上过夜。注释法学对“夜”按通常说法，解释为日落到日出之间的时段;对“任何人”解释为全部社会成员，包括总统、部长和亿万富翁等等，由此赞叹欧式民主之伟大。“谁人都不得”，这是“在法律面前人人平等”，何其公平正义!然而，有谁夜间跑到公园的长椅上去睡觉呢?只有那些无家可归的人和流浪汉。这一条规定，正是为这些人准备的。明明是非公平非正义，却说成公平正义。

　　前些年，在“清理企业三角债”运动中，说黄世仁讨债是“按合同办事”，把杨白劳说成欠债不还的“老赖”，不仅要还债，还要承担“违约责任”。为了为黄世仁翻案，媒体、市井一片喧嚣、戏谑。经典作家无情地批判资本主义法的罪恶，一针见血地指出，法律上的公平正义，是经济不公平不正义的避难所。这句话何等深刻!杨白劳到哪里去寻找公平正义呢?只有“刀把子”掌握在党和人民手里，到社会主义法那里、到人民法学家那里，才能找到。

　　事实说明，无论在日本，还是在中国的民国时期和退据台湾时期，都是继受了大陆法系的近代法，继受了注释方法，其法学理论都是以注释法学为基础，对制定法的内容做出以法为据的解释。以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的大陆法系立法是农耕社会的产物，至今历经200多年，何以在当代、在继受国仍然生存?就是因为确立了“私有财产神圣不可侵犯”的根本原则。实行市场经济，必然以私人财产权为前提，只要私有制不改变，确认和保护私人财产权的法便是到处被接受的。对这样的法通过注释主义，便使各国法学理论具有相同或类似的结构和性质。

　　注释法学没有进入学科理论领域。形成一门学科需要具备三个条件：一是有明确的研究对象和固定的领域;二是有理论体系;三是有科学的方法论。具备这些条件，形成了“一般理论”，便实现了从注释法学向学科法学的转变。

　　“一般理论”是学科成立的前提，学科必须通过“一般理论”表现出来。如《普通化学》、《普通物理学》是化学学科、物理学科的“一般理论”。任何学科都必须有自己学科的“一般理论”，没有“一般理论”，这个学科无以建立。“一般理论”，是该学科基础的、基本的理论。化学学科中的《无机化学》、《有机化学》、《分析化学》、《物理化学》等等，以《普通化学》的“一般理论”为基础，而其《物理化学》中的《结构化学》、《量子化学》、《电化学》、《光化学》、《结晶化学》等等，亦以《普通化学》的“一般理论”为基础。上述诸分支学科又必须有自己的“一般理论”，同时，以《普通化学》和《物理化学》的“一般理论”为基础。这就是“一般理论”之于学科及其分支学科的地位。

　　法学学科及其分支学科理论，应当是“一般理论”的反映和表现。研究“自然的”数理化学科是比较成熟的学科，已经形成了科学的“一般理论”，但研究“社会的”社会科学学科，有的“一般理论”形成了，有的没有形成。法学学科中“一般理论”有的相对成熟些，有的不成熟，过几年就变一次。

　　自从法被“一般理论”解释时起，法学就进入了一个独立的学科阶段。法学学科是人类思想成果的一部分，它改变先是依附于礼、尔后依附于政治学的混合和混乱状况，使法的注释文本被法学理论所替代。实践证明，注释主义不是法学通向理论的桥梁。只有形成作为“一般理论”的学科法学，才能说法学通向理论的道路已经找到了。