避免冤假错案大家谈 ——原《关于罪与非罪认定的几个概念和问题》的增补文本 文 征 明 编 众所周知，冤假错案是社会不稳定的一个重要因素，为维护社会公平正义和和谐发展，创造一个既有民主和法治，又有自由和秩序的环境，必须避免其发生。编者把权威法学家和法律格言汇编于下，供学界和法学爱好者。 一、弄清和审查证人的资格是第一步 1、证人资格（Tainted witnesses） 著名法学家认为： 证人资格，是指能够辨别是非和正确表达的行为能力（在刑法中叫刑事责任能力）资格。 1、一个人能够作为证人提供证言的资格。（陈光中，P163） 2、自然人能就其了解的案件事实向司法机关做出陈述的资格。（丛青茹，百科全书P691） 《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条第2款：“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”《中华人民共和国刑法》第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，……”“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。” 未成年人和不能辨别是非、不能正确表达的精神病患者，按照法律规定，无证人资格。 在英美法系，对于精神病患者一般适用麦克·南顿规则 (The M’Naghten Rule)。麦克·南顿规则是1843年英国根据精神病人南顿刺杀首相秘书的案例制定的，是当年的一个判例确立了麦克·南顿规则。当时一个名叫丹尼尔·麦克·南顿（Doniel M’Naghten）的人，开枪杀死了首相罗伯特·皮尔的秘书爱德华·德拉蒙德。他认为皮尔正在策划一个杀害他的阴谋，并且跟踪他，注视他的一举一动。因此，他决定反击，先杀死皮尔。1月20日，他向皮尔的车开枪，但皮尔临时改乘另外一辆车，他自己的车由德拉蒙德乘坐，结果德拉蒙德被枪杀。审判时，南顿声称自己是一个精神分裂症患者，不能对自己的行为负责，因为是他的幻觉造成了他的杀人行为。陪审团同意了他的申辩，以精神错乱宣告南顿无罪。可见，即便行为人事先进行过准备和策划，也不一定了解行为的性质。再例如，1980年，约翰·欣克利（John Hinekley）为了追求美国女演员朱迪·福斯特，向里根总统开枪，导致总统肺部受伤，总统安全顾问头部受伤，颈部以下瘫痪，他也经过精心准备，最后也以精神错乱宣告无罪。[i] 拉丁语法律格言： 译文：精神病患者永远是缺席的。 （释义les malades mentaux et absent.Si l'audience il y avait un malade mental, c'est comme si personne ne venait.精神病患者如同缺席者一样，假如他真的出席了，仍被视为缺席。） Furiosus nullum negotium contrahere potest.[iii] 译文：精神病患者不能断定任何法律问题。 Furiosus nullum negotium gerere potest,quia non intelligit quid agit.(Just.inst.3,19,8)[iv] 译文：精神病患者不能履行任何任务，因为他不理解他在做什么。 精神病患者不负刑事责任，既是法治的一个重要原则规定，又是人道主义精神的体现。是否患有精神病，应有资质的司法鉴定机构确认。 2、“污点证人”（ Tainted witnesses） 污点证人是一个西方法学概念，在中国大陆现尚无此概念。污点证人是犯罪活动的参与者，有犯罪污点，可以为国家公诉机关作证，以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。换言之，污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人。他与一般证人的区别在于，他是犯罪活动的参与者，有犯罪污点，不是清白的人，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。 我国没有污点证人这一概念，但有此概念所指的对象，即《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”关于“重大立功”，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，是指检举、揭发他人可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为的，或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索等行为。 污点证人不应与刑满释放人员混同，前者是正在被追诉或者正在服刑人员，后者不是。 3、证人任务（Witness task） 证人，是向法庭作证的人，是指就自己所知道的案件情况向司法机关所作陈述的人。证人只能提供自己所见、所闻和感知以及所参与事件的与案件有直接关系的具体情节，而不能对事件的性质作出任何的判断，作判断是法官的任务。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第七十四条规定：“对证人证言应当着重审查以下内容：…… 证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。” 拉丁语法律格言：Testis non est iudicare.[v] 译文：证人不是法官。（释义：Ad testimonium non iudicet. Perspexisset testimonium ferendum, non esse id in iudicio viderit.证人的义务是提出自己所观察到的事件，而不是对于事件的意见和判断。） 二、审查证据是最关键的一步 （一）证据 1、证据属性（Evidence of propert） 证据属性：1、客观性、关联性、可采性（陈光中，P143——149）；2、客观性、关联性、合法性（樊崇义，P137——141）；3、关联性、客观性、合法性（何家弘，P23——27）。 2、证据来源（Sources of evidence） 证据来源有两种含义：一是证据从何处发现和取得，二是证据事实的各种表现形式，即证据载体。（熊秋红，P685.） 审查判断书证，特别注意对境外取证的要求：第一、来源境外的书证必须通过书证的所在国公证机关的公证、认证、确认，才具有法律效力。第二、书证的来源要清楚。第三、书证的客观真实性有法确认。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。” 3、直接证据（Direct evidence）与间接证据（Indirect evidence） 直接证据与间接证据是依据证据与案件主要事实的证明关系不同所作的划分，对此标准的理解要把握两点：其一，所谓案件主要事实指的是案件中的关键性事实，即犯罪嫌疑人、被告人是否实施被指控的犯罪事实。其二，所谓证明关系是指某一证据是否可以单独地、直接地指明案件中的主要事实。 直接证据是指与案件主要事实具有直接联系，能够单独直接证明案件事实的证据，在实践中主要有：犯罪嫌疑人、被告人所作的供述，被害人所作的能证明犯罪系何人所为的陈述，证明某犯罪分子实施犯罪的证人证言，共同犯罪中共犯之间对彼此的犯罪行为的供述，以及能够直接证明犯罪分子如何犯罪的视听资料及某些书证等；间接证据是指不能单独直接指明刑事案件的主要事实，需要与其他证据相合才能证明案件事实的证据，即间接证据的证明作用取决于它与其他证据的结合，在刑事诉讼实践中间接证据常用来证明被追诉人犯罪的动机，犯罪的时间，犯罪的工具，被追诉人在犯罪现场留有的物品、痕迹以及其他只能证明犯罪行为已经发生的物品、痕迹或言词证据等。（熊秋红，于爱红，百科全书P216、705） 4、品格证据规则（Character evidence rule） 品格证据，是指能够证明一个人的品行和性格的证据，在司法实践中品格证据一般不能作为证明案件事实的根据，因此又被称为品格证据排除规则。但是，品格证据并非一律排除，在两种情况下确实有采纳品格证据的必要。即，第一是相同且特殊作案方式、手段的品格证据，第二是欺诈或撒谎的品格证据。（何家弘，语言P265；丛青茹，百科全书P315）[vi]即在证明证人的诚信题时可以使用品格证据。(叶青，P98)[vii] 拉丁语法律格言：Falsus in uno ,falsus in omnibus.[viii] 译文：若一次撒谎，则总是撒谎。 众所周知，撒谎既是品格问题，也是习惯问题。过去是一个撒谎的人，很难说现在他就不撒谎；在这件事上撒谎，很难说在那件事上不会撒谎。 Mendacem memorem esse opertet.（Quintilianus—4,2,91）[ix] 译文：撒谎者必须有好的记忆力。 撒谎者因为自己所说的是没有现实的事实基础作支撑的，往往过去说过的话现在就会忘记，于是就另外编出与过去所说的有区别的一套来。极为简单的谎言容易记着，而稍微复杂点的，自然就露馅了。正常人的思维规律与撒谎者的思维规律有不同特点。 Error fucatus nuda vertate in multis est probabilior , et saepe numero rationibus vincit veritatem.[x] 译文：漂亮的谎言在许多情况下甚至比赤裸裸的真理还能使人信服，并且经常有明显的理由压过真理。 5、证言的可信度（The credibility of testimony） 审查证言的可信度是在司法实践中极为重要的一个环节。冤假错案往往是证言的不真实，即伪证造成的。同时，由于刑事责任能力的不同，证言的可信度也不同。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条规定：“ 处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。” 关于证言的可信度，拉丁语法律格言： 根据何家弘教授的问卷调查，因证人不出庭作证导致错案的占63%，是证人故意作伪证。（何家弘，语言P192） 6、被告“供述”（ The credibility of testimony）与证人“证言” （The credibility of testimony） 共同犯罪的共犯供述一般不应作为证言采用，而应作为共犯被告的供词。所谓共犯，属于实体法概念，不因程序法的分离（即另案处理）而改变其共犯性质。另案共犯与被告人不在同一诉讼程序中审理并不能消除其与被告之间的利害关系，共犯陈述的可疑性，不能因此而消失。被告人的供述依法不能互相作为补强证据。共犯的陈述作为供词而不作为证言，是由事实决定的，同时，这样可以防止共犯为谋求自身利益而无中生有、编造情节、栽赃陷害、推卸责任等；把共犯的供述作为证言采信会影响司法公正。（叶青，P129）[xv] 7、非法证据排除规则(Rule of Excluding illegal evidence) 《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第二款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”第十五条：一、“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。”第十六条：“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。”第二十六条：“所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产，出生或其他身份等任何理由的歧视。” 《中华人民共和国宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。” 第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。” 著名法学家陈瑞华认为：“迄今为止，唯一可以被归入证明责任倒置的情形存在与被告方申请排除非法证据的案件之中。根据2012年《刑事诉讼法》，被告人有权申请对公诉方非法收集的证据依法予以排除，但要提供相关线索或证据。法院在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，检察机关对于证据收集的合法性承担证明责任；对于法庭存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，法院应当排除该项证据。……在这一正式裁判程序中，被告人作为提出积极诉讼主张的一方，并不需要承担证明责任，检察机关则需要证明被告人所主张的程序事实不存在。这显然属于一种证明责任倒置的情形。”（陈瑞华，P236）[xvi] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第七十四条规定：“ 对证人证言应当着重审查以下内容：（七）证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形” 《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定: “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”以威胁和引诱获得的证据是不合法的，不应当采信。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》 第一百零二条规定：“ 经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。” 著名法学家严端指出，对于犯罪嫌疑人、被告人提出的辩护材料必须查对核实，这责任应有司法机关承担，如果犯罪嫌疑人、被告人提供的对于事实的说明和原先收集的证据之间有矛盾时，司法机关必须予以解决，否则，就不能对案件事实作出结论。（严端，陈一云主编，P130） “刑讯逼供”是导致非法证据，从而导致错案的一个重要原因。根据著名法学家何家弘教授的问卷调查显示，错案的60%是由于“刑讯逼供”被迫做出虚假有罪供述造成的。（何家弘，语言P193）在对50起错案的分析中，因被告的虚假口供造成的竟然占到94%！（何家弘，语言P190） 8、证明力（weight of proof） 证明力，又称证据力，是指证据对认定案件事实所具有的证明效力。它取决于证据同案件事实的客观内在联系的紧密程度。一般来说，它同案件事实存在着的直接联系的证据，其证明力较强，如案件事实的目击证人的证言、被害人指认犯罪嫌疑人的陈述、犯罪嫌疑人、被告人的坦白。反之，其证明力较弱。如证明案件非主要事实的间接证据。（熊秋红，百科全书P689） （二）、质证权(Right to examining the testimony)与拒证权(Right of refusing to be a witness) 1、被告人的质证权(Right to examining the testimony) 《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问；……” 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百八十七条规定：“ 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。” 2、证人的拒证权 证人的拒证权（Right of refusing to be a witness） 拒证权,又称为拒绝作证权，是指依法拒绝出庭作证的权利。是指刑事诉讼中非诉讼当事人作为证人时享有的一项权利，证人对可能使本人或其法定的亲属或他人受到刑事追诉或有罪判决的证言，可以拒绝提供。拒证权确立的意义在于：有利于禁止主管官员使用强制手段取得证言，保障人权；易于消证人提供证言后可能使本人或其法定的亲属承担法律后果的顾虑从而毫不保留地作证，有利于查明案件真相；有利于维护证人的家庭关系和亲属关系；有利于保守职业秘密、国家和公共机密。（王以真，百科全书P249） 拒证权与质证权是对立的，证人行使拒证权就是原来提供的证据丧失效力。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十九条：“ 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证 |
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