给济南市中级人民法院的公开信

按照公诉方指控被告的三项罪名：滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，薄谷开来与被告均为三项罪的共犯；王立军与被告系滥用职权罪的共犯；唐肖林、徐明、王正刚与被告系行贿受贿、贪污罪的共犯。

上述证人的一切供述不应作为证言采用，而应作为共犯被告的供词。所谓共犯，属于实体法概念，不因程序法的分离（即另案处理）而改变其共犯性质。另案共犯与被告人不在同一诉讼程序中审理并不能消除其与被告之间的利害关系，共犯陈述的可疑性，即本案的证言，不能因此而消失。上述证人有的已被、有的将被追求刑事责任，其供述均属于“被告人供述”，依法不能互相作为补强证据。 作为供词而不作为证言，是由事实决定的，同时，更重要的是可以防止共犯为谋求自身利益而无中生有、编造情节、栽赃陷害、推卸责任等。但是，本案公诉人却统统把共犯的供述作为证言采信，那么，这样做是否影响司法公正？

（1）书证来源
审查判断书证，首先要判断书证的来源。但是，本案书证来源不符合境外取证的要求，没有进行司法协助，证据都是复印件，故不能确认其真实性。
第一、来源境外的书证没有经过公证程序。众所周知，境外取得的书证，必须通过书证的所在国公证机关的公证、认证、确认，才具有法律效力。而公诉人提供的境外书证没有履行此程序，显然没有证明力。
第二、书证的来源不清楚。从笔录中的显示，有的证据来源于一个人德某某，而德某某的这些材料都是他从别人那里拿来的，而合同可能是律师起草，公司的登记文件是在公司的登记部门，房屋的文件是在房屋登记部门，但这些部门没有一个来源的证明，都是德某某传过来的，它不是证据的真正来源，故缺乏证明力。
第三、书证的客观真实性无法确认。德某某提供的都是复印件，复印件没有公证机关的公证而作为证据就无法确认其客观真实性。这显然不符合证据客观性的属性和特征，故缺乏证明力。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。 当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。”
还有，来源境外的书证，例如德某某提供的文件有的还没有签署，是草稿，而大量的文件、咨询公司的收费等与本案都没有关联性。
综上所述，公诉人提供的境外书证均没有证明力，依法不应采信。

（2）证人不是法官
证人，是向法庭作证的人，是指就自己所知道的案件情况向司法机关所作陈述的人。证人只能提供自己所见、所闻和感知以及所参与事件的与案件有直接关系的具体情节，而不能对事件的性质作出任何的判断，作判断是法官的任务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第七十四条规定：“对证人证言应当着重审查以下内容：…… 证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”
也正如拉丁语法律格言所说：
Testis non est iudicare.
译文：证人不是法官。（释义：Ad testimonium non iudicet. Perspexisset testimonium ferendum, non esse id in iudicio viderit.证人的义务是提出自己所观察到的事件，而不是对于事件的意见和判断。）
可是本案在公诉人指控被告滥用职权罪的主要证人中，竟然是猜测和评论。王立军的“证词”说：“1月29日被被告打骂，被告表明严禁重新调查11.15案件的态度。” 郭维国的证言说：“1月29日被告斥责、打骂王立军，表明严禁重新调查‘11.15案件’的态度。”郭维国的证言说：“1月29日被告斥责、打骂王立军，表明严禁重新调查‘11.15案件’的态度。”他们不仅是三人一词；而且说什么：“1月29日被告斥责、打骂王立军，表明严禁重新调查‘11.15案件’的态度。”被告与王立军这样“矛盾公开化了”，等。全都是自己的猜测和评论。这已经越出证言的范围，所以依法应不予采信。

（1）关于被告人的质证权
中华人民共和国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》，并宣布实施该条约。该条约第十四条第三款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问；……” 　
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百八十七条规定：“ 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”
对质权，是当代国际社会普遍确认和规定的被告的一项诉讼权利，有的被称为被告的一项基本权利，甚至有的称为公民的宪法权利或者公民的一项基本人权。它是指被告人与证人面对面的权利和询问、质疑证人证言的权利。证人如作出不利于被告的证言，若不面对面，则剥夺了被告的知悉权和要求证人必须到场权，那么，“无异于是‘暗箭伤人’，不符合诉讼公平、正义和文明原则，也有违人道主义的精神。”
本案涉及被告的三项罪名的最主要证人薄谷开来，被告曾经先后三次提出要求其出庭作证。但是庭审法官解释，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条 “经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”而不能强制其出庭作证。该法第一百八十八条的规定，即本条规定的亲属据拒证权的行使不仅会可能如我国著名学者叶青所言：“会演变成为检察机关、法院限制被告人近亲属出庭作证的法律依据，尤其是当被告人的近亲属作为证人在侦查、起诉阶段因种种原因作出对被告不利的证言时，公诉机关可以援引此条禁止证人出庭。”而且也可能成为法官以各种原因和理由无视被告人的质证权，而实质上是剥夺其质证权的法律依据。“一条本为保障被告人的原则可能异化为限制被告人权利的枷锁，这不能不说是立法中的一大奇观。”
法庭不能强制薄谷开来出庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十九条：“ 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”
既然被告的质证权无法实现，即薄谷开来拒绝出庭作证，那么她的证言就无法查证属实，其证言就不能作为定案的根据，那么以其证言为主要依据的、被告涉嫌的三项罪名就都不能成立！

（2）证人的拒证权
关于薄谷开来的拒证权问题，即依法拒绝出庭作证的权利。笔者认为，薄谷开来拒绝出庭有三种可能：第一，她的精神可能处于正常状态，拒绝出庭，是能够正确辨认是非和正确表达，意识到原来自己所写证言的荒谬，故放弃原来证言的主张。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十三条：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”因不能对质，依法应认定其证言无效。第二，她的精神尚处于非正常状态，那么原来的合理怀疑就更无法消除，即她是一位精神障碍者，其证言无效。第三，其他原因阻却她出庭对质，那么，依法也应认定其证言无效。

本案被告说：“对于绝大多数办案人员，我认为是有素质的，办案是文明的，我在此予以肯定。”辩护人说：”被告人要求排除他对于唐肖林受贿、徐明报销费用的相关自书材料的请求，在庭前会议中，经过法庭主持，法庭认为对于这一申请不符合要求，决定不予以排除，我们尊重法庭的决定，但我们认为是符合刑诉法第50条的规定，被告人的申请符合这一规定，并希望法庭结合其他证据对上述两份自书材料及之后与之内容相似的证据材料，依法不予采信。”

笔者认为，他讲“对于绝大多数办案人员，我认为是有素质的，办案是文明的，我在此予以肯定。”那么极少数人是怎么样的呢？被告是在维护党的机关的声誉，如果已经判定不予排除，那么公开审判不仅向世人展示真的是走“过场”，更为恶劣的事，造成公然违背法治基本原则的事实！
根据济南中院公布的信息：被告称：“办案机关跟他讲，如果你态度好，可以保留党籍，其实中央对你的态度还是有保留的。态度好就是主动提供两个大单。”被告还称：“侦查机关七八次跟他提到，王怀忠贪污几百万就是死刑，而刘志军一个多亿都保住了生命，就是因为态度好。”“办案人员几次提示我，如不配合就发红色通缉令抓瓜瓜回国受审。”又称，“正是上面这些因素，使其违心做出了供述。”被告承认：“我当时有机会主义，有软弱.。.一是对我不正当的压力的情况下写的。第二是有明确的诱导因素。当时，我考虑到大势所趋，无可挽回。在这种情况下，我不得不表示拿两个大单，一个是唐肖林和一个是徐明.。即使在去年我还在接受审查时，对徐明和唐肖林的事，我觉得专案组要把它上升到法律高度时，我当时就已向相关人员表示过不同意”。

上述审查被告人时审查人员的行为，是否属于诱供呢？据亲临庭审现场的人士讲：被告数十次对此提出异议。据他当庭称，在8月14日的庭前会议上，他也强烈的提出对他自己的自书笔录作为非法证据进行排除。

按照我国现行体制和《中国共产党章程》规定，党的中央纪律检查委员会属于中国共产党的纪律检查机关，担负党员违纪问题的审查工作，实质上承担一定的行政机关和司法机关职能——查处党员职务犯罪问题等，它既然具有审查党员违纪与否的权力，那么它就必须承担因为自己违法审查行为（逼供、诱供等）而招致的法律后果。那么，如果被审查的对象认为侵犯其人身权利时，那么由谁担负举证责任？无疑，不应由审查对象来提供，而应该按照行政法规定的举证责任倒置的原则，即由行使行政权——审查权的主体举证。其原因在于作为主张权利的一方，即被审查方明显处于不利地位，举证能力与审查方相差悬殊。本案被告在中纪委审查期间人身自由是受限制的，他没有固定、保存和收集证据的任何条件，只有交代问题的义务。而作为审查机关的中纪委，却有现代化的固定、保存和收集证据的技术设施——录像、录音等。

正如我国著名刑事诉讼法学者所言：“迄今为止，唯一可以被归入证明责任倒置的情形存在于被告方申请排除非法证据的案件之中。根据2012年《刑事诉讼法》，被告人有权申请对公诉方非法收集的证据依法予以排除，但要提供相关线索或证据。法院在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，检察机关对于证据收集的合法性承担证明责任；对于法庭存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，法院应当排除该项证据。……在这一正式裁判程序中，被告人作为提出积极诉讼主张的一方，并不需要承担证明责任，检察机关则需要证明被告人所主张的程序事实不存在。这显然属于一种证明责任倒置的情形。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第七十四条规定：“ 对证人证言应当着重审查以下内容：（七）证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形”

按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条的明确规定: “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”以威胁和引诱获得的证据是不合法的，不应当采信。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》 第一百零二条规定：“ 经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。”

所以，被告在中纪委审查期间的自书供词,如果公诉人不能提供是合法收集的证据，即举证不能，则依法应予排除。

2、孤证不能定案
孤证不能定案，这是证明犯罪的国内外通行的一项规则。孤证不能定案即包括指控的每一项罪名的事实不能只有一个证据，还包括只有一个直接证据也不能定案。因为“任何证据不能自己证明自己是真实的”。孤证，即一个证据，仅凭公诉人的指控或辩解不能定案，也包括仅凭犯罪嫌疑人的供述或辩解不能定案。这与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”是一致的。
这与西方法律格言也是一致的。如Testis unus _testis nullus.(sec.c.j,4,9.)
译文：一个证人等于没有证人。（释义：један сведок као ниједан .一个证人如同没有任何证人。）
In ore duorum vel trium testium stat omnis veritas.（S.CIC.—C.1762）
译文：真相是由两个或者三个人说出的。(释义：више вреди сведоцанство два или три сведока него једног.两个或者三个证人的证言比一个证人的证言有效。）

那么，本案的主要证人的证言是不是孤证呢？
1、唐肖林贿赂被告送钱是孤证。被告说：“我一共送了三次，有一次15万美元，包括汽车配额的8万美元，后来我又添了5万美元。当时我对薄熙来说进口汽车批好了，事办成了，我把钱放沙发上，薄熙来点点头就同意了，我就走了。”
2、王正刚与被告两次会面的证言是孤证。
本案仅凭上述孤证不能定案，而补强证据又互相矛盾，所以指控被告人的罪名不能成立。