给济南市中级人民法院的公开信

        给济南市中级人民法院的公开信：

被告薄熙来无罪

北京大学教授、法学博士  巩献田[1]

基于公平正义观念和个人良知，依据济南市中级人民法院发布的庭审记录，以事实为根据，以中华人民共和国法律、法规为准绳，以社会公认的法学与证据法原理、原则和流传久远、凝聚着人类智慧和人道精神并为包括我国在内的各国法律确认其原则精神的法律格言、谚语为参照，为被告人作如下辩护：

一、关于公诉人提供的证据

1、关于证人资格

（1）所谓证人资格，是指能够辨别是非和正确表达的行为能力（在刑法中叫刑事责任能力）资格。本案主要证人的证人资格有下述问题：

薄谷开来：（1）上海的司法鉴定机构证明谷开来患有狂躁型抑郁症和轻度精神分裂症；（2）王立军在担任重庆公安局长时，曾经说过她经常报假案；（3）被告人称：“开来曾经讲，她杀尼尔的时侯有荆柯刺秦王的豪迈，足以证明她的精神不正常。”（4）有吸毒历史和有重金属中毒的历史，公诉方承认其有摄入精神药物的前提；而所谓精神“没有受到控制力降低的情况”缺乏证据；（5）被告说，侦查人员对我讲，“谷开来疯了”，公诉人当时并没有否认这一事实。（6）在公诉人庭审期间展示2013年8月10日的音像资料：“今天的讯问全程对你进行录音和录像，你同意吗? 高检人员：今天我们对你的讯问，是否存在暴力、威胁、引诱、欺骗等非法手段?薄谷开来：（笑），没有。”这在夫妻关系已经存续27年并且仍旧存续的情况下，指控自己的丈夫犯罪竟然发笑，难道是合乎精神正常的人的表现吗？

学界一般认为，患有狂躁型抑郁精神病者表现为高度兴奋同压抑、抑郁状态交替出现，情绪表现为大起大落，忽悲忽喜，通常为周期性发作，长达数年；精神分裂症的主要症状是妄想，幻觉，稀奇古怪的反应；通常自己都不了解自己的行为性质，但是在神志清醒时可能显得有知觉，表现出正常的智力。但无论如何说，都属于精神病人，可以适用精神病的免责理由。

精神病人的刑事责任问题。在英国和美国，主要适用麦克·南顿规则（测试）(The M’Naghten Rule)(Test)，（有的译为“诺顿规则”）即精神病人如果处于精神不健全，缺乏理智的困扰之中，没有认识到他所正在从事的行为的性质和意义，或者虽然认识到了，但不知道他正在从事的行为是错误的，就可以免除刑事责任。除了麦克·南顿规则以外，还有不能控制冲动规则（测试）(The Irresistible Impulse Rule)(Test)和实际能力规则（测试）(Substantial Capacity Rule)(Test)。按照不能控制规则，行为人虽然能认识自己行为的性质，但在情绪上发生不可控制的冲动，没有能力控制自己的行为，也可以不负刑事责任。

我国法律所确认的原则和规则与总结了千百年的法律实践和反映人类智慧的、具有真理性和维护公平正义的西方法律格言和谚语所共同和一致体现的原则和规则，我们是否要认真实施呢？这应该是不言而喻的，违背了它，同时也违背了我国法律。

且看流行久远的拉丁语法律格言和谚语吧！

Furiosus absentis loco est.(Ulpianus –D.50,17,124,1) [i]

译文：精神病患者永远是缺席的。

（释义les malades mentaux et absent.Si l'audience il y avait un malade mental, c'est comme si personne ne venait.精神病患者如同缺席者一样，假如他真的出席了，仍被视为缺席。）

Furiosus nullum negotium contrahere potest.[ii]

译文：精神病患者不能断定任何法律问题。

Furiosus nullum negotium gerere potest,quia non intelligit quid agit.(Just.inst.3,19,8)[iii]

译文：精神病患者不能履行任何任务，因为他不理解他在做什么。

这与我国《刑事诉讼法》第六十条第2款“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条的规定完全是一致的。

《中华人民共和国刑法》第18条专门规定了精神病人的刑事责任问题：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，……”“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条规定：“ 处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。”尽管我国刑法规定的精神病人的刑事责任问题比较笼统，鉴定机构比较混乱，同样的情况得出的结论未必相同，但有一点可以肯定，即精神病人的刑事责任显然和正常人不一样。绝不能一方面说被告人患有某种程度的精神疾病，又说具有完全刑事责任能力，这显然是自相矛盾的，也不能令人信服。

显然，精神病人是无作证资格的或者其资格是受法律规定限制的！

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。”

注意，第一百零九条列举的两类证据提出要“慎重使用”！并且提出“有其他证据印证的，可以采信”。但是，本案与其印证的其他证据，都是值得合理怀疑的！

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零四条规定：“ 对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。”

本案符合“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的”吗？

假如薄谷开来精神正常的话，为什么她的证言“那么滑稽，那么可笑”、那么不合乎逻辑？假如她精神不正常的话，那么其证言为什么公诉人要采信呢？

近些年来运用比较广泛的实际能力规则的要求更为宽松，行为人只要无法辨认自己行为的犯罪性，或者缺乏使自己的行为符合法律要求的实际能力，就可以不负刑事责任。在本案中，薄谷开来虽然可能在某种程度上了解自己行为的性质，但却不能控制自己的行为或者使自己的行为符合法律的要求。那么，即使按照英美刑法的规定，也完全可以以精神疾病免除刑事责任。所以，无论从中国刑法的规定还是英美刑法的规定，谷开来都应当以精神疾病提出合法辩护，这是毋庸置疑的结论。那种一方面认为被告人患有某种程度的精神疾病，一方面又具有完全刑事责任能力的说法，显然是错误的和不负责任的，既与法律背离，也与事实不符。[iv]

    根据不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得直接作为证据使用，因而无法排除簿谷开来因精神障碍丧失证人资格或者资格受法律限制的合理怀疑。

 王立军：（1）公诉人向法庭出示的王立军在大坪医院的原始会诊记录、就诊病历资料，病历中明确有“王立军曾因……睡眠障碍、焦虑抑郁状态……感音神经性耳聋等就诊……的记载。”（2）曾经被他人“打过针”，长期、高度超负荷并紧张的公安工作，致使精神疲惫，等；（3）王立军作为思想政治立场观点与国家主流意识形态高度吻合、且被国家机关授予多项荣誉称号的高级干部，从未发现其有不同政见的迹象和倾向，却突然逃亡美国驻华领事馆书并写“政治避难”书，这难道不是极为荒唐怪异的举动吗？

根据不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用的法律规定，因而同样无法排除王立军因精神障碍丧失证人资格或者资格受法律限制的合理怀疑。

2、关于品格证据规则与供述性质

（1）本案主要证人的品格有问题

品格证据，是指能够证明一个人的品行和性格的证据，在司法实践中品格证据一般不能作为证明案件事实的根据，因此又被称为品格证据排除规则。但是，品格证据并非一律排除，在两种情况下确实有采纳品格证据的必要。即，第一是相同且特殊作案方式、手段的品格证据，第二是欺诈或撒谎的品格证据。[v]即在证明证人的诚信时可以使用品格证据。[vi]

这与拉丁语法律格言所表达的意思是一致的。如：

Falsus in uno ,falsus in omnibus.[vii]

译文：若一次撒谎，则总是撒谎。

众所周知，撒谎既是品格问题，也是习惯问题。过去是一个撒谎的人，很难说现在他就不撒谎；在这件事上撒谎，很难说在那件事上不会撒谎。

Mendacem memorem esse opertet.（Quintilianus—4,2,91）[viii]

译文：撒谎者必须有好的记忆力。

撒谎者因为自己所说的是没有现实的事实基础作支撑的，往往过去说过的话现在就会忘记，于是就另外编出与过去所说的有区别的一套来。极为简单的谎言容易记着，而稍微复杂点的，自然就露馅了。本案证人对于具体情节的叙述，对于多年前的事情，如薄谷开来甚至在保险柜里拿过几次钱，每次多少数额，数字竟然记得那么清清楚楚；有的证人讲的具体情节在时间上甚至相差几个月，在空间上竟然把沈阳友谊宾馆的别墅区与省政府的宿舍单元五六层楼混同。可是，公诉人竟认为这符合“思维规律”！究竟是合乎正常人的思维规律还是合乎撒谎者的思维规律？这还需要过多的论证吗？

 Error fucatus nuda vertate in multis est probabilior , et saepe numero rationibus vincit veritatem.[ix]

译文：漂亮的谎言在许多情况下甚至比赤裸裸的真理还能使人信服，并且经常有明显的理由压过真理。

尽管证人把自己的证词编的有枝有叶，表面看来，无懈可击，人们应该相信和确认了。然而，仔细推敲就漏洞百出了。比如，王正刚向被告行贿和被告受贿500万之事。作为证人的王正刚是“海归”，为了报答被告的“知遇之恩”和重用，竟然行贿被告。这对于留学在外、学成归国的知识分子来说，在逻辑上很难成立，不是说一点可能性都无，但是还要有其他条件的配合，比如，本人思想狭隘到行贿献媚、被告有受贿的信息在传播、被告家庭经济困难需要钱等等，而这些条件本案当事人显然是不具备的。

（2）本案主要证人均为“污点证人”

污点证人是一个西方法学概念，在中国大陆现尚无此概念。污点证人是犯罪活动的参与者，有犯罪污点，可以为国家公诉机关作证，以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。换言之，污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人。他与一般证人的区别在于，他是犯罪活动的参与者，有犯罪污点，不是清白的人，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。

我国虽然没有污点证人这一概念，但是具有此概念所指的对象，即《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”所谓“重大立功”，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，是指检举、揭发他人可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为的，或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索等行为。

本案主要证人分别为犯罪人和犯罪嫌疑人：

谷开来：犯罪人，2012年8月20日安徽省合肥市中级人民法院对被告人薄谷开来、张晓军故意杀人案作出一审判决，认定薄谷开来犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

王立军：犯罪人，2012年9月24日四川省成都市中级人民法院对重庆市原副市长、公安局原局长王立军徇私枉法、叛逃、滥用职权、受贿案作出一审宣判，四罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年。王立军当庭表示不上诉。

唐肖林：犯罪嫌疑人，香港国际公司董事长。笔录中可以看到他投机倒卖房产和汽车指标,另案处理。

徐  明：犯罪嫌疑人，大连实德集团董事长。另案处理

王正刚：犯罪嫌疑人，辽宁省住房建设厅厅长，曾任大连市城乡规划土地局局长。另案处理。

对于上述证人的证言，由于其作证的动机、目的是立功减刑、免受刑事追诉或减轻、从轻指控，其可信度难道不值得合理怀疑吗？

（3）证言的可信度

对于证言的可信度，拉丁语法律格言明确写道：

Testium fides diligenter examinanda est.(callistratus—D.22,5,3,pr.)[x]

译文：应仔细审查证人的可信度。作为本案的主要证人，几乎都是被处以重刑的罪犯。他们作为证人的可信度审查过吗？

Testimoniorum usus ad his praecipue exigendus ,quorum fides non vacillat.(Arcadius charisuis--D.22,5,1,pr.)[xi]

译文：应该采信的是可靠性不容置疑的证人证言。

可是，作为本案的主要证人证言矛盾百出、漏洞太多、不合逻辑和常理，甚至“太可笑，”“太荒唐”，还有什么可靠性可言！

Testis in uno falsus ,in nullo fidem meretur.[xii]

译文：一个作假见证的人，是丝毫不值得信任的。

有三个不同证人对同一件事的证言，文字竟然完全一致，如同一个样本的两份抄件！这不是伪证又是什么？公诉人不但是没有“丝毫不值得信任”的意思，竟然没有丝毫怀疑的用来指控被告！

Testes qui adversus fidem suam testationis vacillant,audiendi non sunt .(Modestinus--D,22，5，2)[xiii]

译文：不应采信违背自己的良心而改变证词的证人证言。

    证人因不可能牢记自己原来编织的谎言，后来编造出的与原来证言内容不一致的、驴唇不对马嘴的证言，这是完全合乎“作伪证”的思维规律的，因为不符合事实的谎言是最易忘记的。可是公诉人反而称之为“合乎思维规律”的！

微博转载的庭审现场，以及旁听者的文字显示，到庭作证的证人均不敢正视被告人，证人证言属于违背自己的良心为改变证词的证言。按照法律格言和逻辑推理，不应采信。

（4）是被告“供述”还是证人“证言”？

按照公诉方指控被告的三项罪名：滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，薄谷开来与被告均为三项罪的共犯；王立军与被告系滥用职权罪的共犯；唐肖林、徐明、王正刚与被告系行贿受贿、贪污罪的共犯。