薄案中谷开来“亲属拒证权”与提供“关键证据”，二者不可兼得 ... ...

在这次被称为“庭审春晚”、“法制大餐”的审薄大案中，被告薄熙来曾一而再、再而三地表达其强烈意愿，要求法庭让那构成此案指控的关键证人、且与他有着近三十年夫妻情的谷开来，能出庭作证。

譬如在8月23日的庭审记录中，就有着他与审判长的如下一段对话：

被告：“我对这些机票报销一无所知。谷开来和薄瓜瓜和张晓军从来没有跟我提到过机票的问题。我对谷开来出庭作证已强烈要求过两次。”

审判长：“你刚才提到申请谷开来作证的问题，公诉人及辩护人也向本庭提出了申请谷开来到庭作证的申请。庭前本庭也将意见给双方进行了反馈：根据双方的申请，本庭也经过审查，认为谷开来应该到庭作证，本庭同时派法官到羁押谷开来的监狱面见了谷开来，但谷开来明确表示拒绝到庭参加出庭。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款的规定，证人没有正当理由不出庭作证，法院可强制其出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。所以说谷开来在本庭依法通知她之后，她明确表示拒绝出庭作证，本庭不能强制她出庭。”

这里，审判长所援引的法条，是于去年3月才通过的我国刑事诉讼法第二次修订版中，所新增的一项重要内容：“亲属拒证权”。

“亲属拒证权”入刑诉法，是我国刑事立法和刑事司法上的一项重要成果，它蕴含着我国好几代司法菁英们的不懈努力。其立法精神是：家庭的和谐稳定是社会和谐稳定的基础，家庭伦理是社会伦理的基础；寓伦理于法律之中，法律应体现伦理、保卫伦理，而非破坏伦理；“亲亲相隐”既是我国数千年刑法中的人文传统，亦是当今世界各国刑诉法中通行的人权内涵。因此，任何家庭成员，基于其亲情，均有权拒绝为任何不利于自己亲人的刑事指控作证。

譬如，《论语》：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”；《唐律》：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及妻，有罪相为隐”；《元典章•刑部》：“折证、词讼不指亲属干证。”、“旧例，亲属许相容隐。”；《大清律》：“亲属相为容隐”；台湾《刑诉法》第180、186、191条：近亲属得拒绝证言，其自愿作证者不得令具结（宣誓），法官不得询问因顾虑亲情而不愿作证者；香港《诉讼证据条例》第6条：“并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据或提供证据指证丈夫。”

再如：孟德斯鸠《论法的精神》：“妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……”；德国《刑诉法典》第52条：被告的订婚人、配偶、直系亲属或者直系姻亲有权拒绝作证，第55 条：证人面对可能给自己或其亲属带来因犯罪行为而受到追诉的提问，可拒绝回答；《法国刑诉法》：被告近亲属自愿出庭作证时可不作无伪证之宣誓；意大利《刑诉讼法》第199条：被告人近亲属无作证义务；日本《刑事法典》第147条：任何人都可以拒绝提供有可能使下列人员受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲，……；《英国刑事证据法》：在普通刑案中被告人的配偶可以作证但只能当辩护证人，不能强迫其作证；《美国统一证据规则》第504条：在刑事诉讼中，被告人配偶享有拒绝作出对被指控配偶的不利证言之特免权。

当然，无论是我国古代，还是当今世界各国，对这项亲属拒绝作证特权，又都规定了若干例外限制，譬如，对叛乱罪不适用，卖国罪不适用，共犯不适用，……诸如此类，等等。

不过，今天这桩审薄大案中所涉及到的薄谷夫妻关系，究竟适用不适用《刑诉法》之第一百八十八条第一款，究竟适用不适用“亲属拒证权”之例外限制，本文在此并不打算去详加探讨。这里想强调指出的仅仅是：无论这“亲属拒证权”在薄案中是适用或不适用，亦即可例外或不可例外，但在司法实践中，均必须服从于一个不言而喻的大前提，即在同一案件中，不可使用互相矛盾的双重标准。譬如，今天这薄案若适用“亲属拒证权”，那就必须在全案中自始至终都贯彻这个“亲属拒证权”；若此案不适用“亲属拒证权”，那么则也必须在全案中自始至终都停用这个“亲属拒证权”。而决不能相反地在某些方面适用，某些方面又不适用；决不能在采证时不适用，而在质证时又突然适用起来。如此便会实际上构成对被告人之合法诉讼权利的严重侵害。

可见，对于这次济南中院薄案一审合议庭来说，

——要么，援引“亲属拒证权”作为谷开来不出庭作证的依据，据此相应地，此前谷开来所作之所有不利于她丈夫薄熙来的证词，便应在本案中统统予以排除，不予采信；

——要么，视本案为禁用“亲属拒证权”之案件，据此相应地，谷开来就必须就她的被用作指控自己丈夫犯罪的证据，到庭接受法庭调查。

二者必居其一。

诚然，“亲属拒证权”入法，与庭前会议入法一样，在我国刑事司法实践中，才刚刚起步。其中尚有若干相应配套的立法和司法问题，有待完善。譬如，对这次薄案的取证，就实际遇到“贪污、受贿罪”之是否属于“亲属拒证权”之例外的这一类问题。如果适用，那么谷开来的所有证据，就只能作废，予以排除。而本案若完全剔除了谷开来的证据，其余对薄熙来的指控，岂不所剩无几了？再如，从司法程序上看，这次当庭播放的控方数次采集谷开来证言的视频末尾，均有着这么一个内容，即询问证人：“本次取证，是否使用了暴力、威胁、引诱或欺骗手段？”笔录完毕后的这个需要证人加以确认并记录在案的询问，现已成为证据笔录的一个必备程序。然而，对谷开来证词的所有采集中，证人却完全没有被告知她在此案中享有“亲属拒证权”。而这种告知，却是今天凡施行“亲属拒证权”各国的一个必不可少的取证程序。

更为重要的是，在同一案件中，如果对这个“亲属拒证权”，不期然地采用了诸如今天薄案中实际存在着的双重标准——既要在案情上视此案为“亲属拒证权”之例外；又要援引“亲属拒证权”来规避其关键证人的出庭作证，那如此一来，它岂不与《刑诉法》中新修订加入的这“亲属拒证权”之保护被告、保护亲情之立法精神，全然南辕北辙了？

所以，在眼下仍属现在进行时的薄案中，薄熙来和他的辩护律师，完全应当结合刑诉法第一百八十八条，援引第一百八十七条、第一百九十一条和第一百九十二条，严正地继续要求：既然谷开来拒绝到庭作证，那么，对于证人谷开来所有那些未经当庭辨认、质证、核实的书证，均应统统从薄案中予以排除，不得作为该案的定案根据。

在本次庭审的最后陈述中，薄熙来有这么一段话：“我这儿要讲一句，这里边所有对我起诉，证明我有罪的一个很重要的证人就是我的爱人，我的老婆谷开来。让老婆来举证老公也是本案的一大特点。”“我只希望你们停止这次调查，停止榨干我们家里剩下的最后亲情！”

这不仅是被告人薄熙来在本案庭审结束时的一个悲怆呼号，它更是本案留给中国刑事立法、司法界的一个严肃思考——尤其是在目前这个正在反思、总结前后两个“三十年”之经验教训的关键时刻。