法治必须向人民的常情靠拢

法律必须向普通民众所认同的常识、常理、常情中所包含的善恶观、价值观靠拢,是在理论上保证法律不与人民对立的的唯一办法

制得庆幸的是，我们的党和国家对于这种危险不仅有越来越清楚的认识，更是站在事关我们党和国家生死存亡的高度，来努力探索这种危险产生的原因，寻求避免这种危险的途径。于是，我们看到了我们党和国家先后出台了一系列修正“让一部分人先富起来”的口号、完善“依法治国”基本方略的重大政治决策。如在经济领域，我们可以看到我们的国家已经开始从单纯的“鼓励一部分人先富起来”到强调发展社会主义市场经济必须以诚信为基础，从单纯强调“发展就是硬道理”到“以人为本，全面协调可持续发展的科学发展观”。在政治法律领域，我们同样看到了我们的党和国家单纯强调“法治”，到强调“依法治国”与“以德治国”的结合；从单纯地强调“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”到强调我们的司法执法机关必须“立党为公”，“司法为民”，“执法为民”，逐步开始了以“德”的价值来充实法的灵魂，以“为民”为标准作为“德”的基本内容。在党的“十六大”上，我们的党不仅提出“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”这样深得民心的口号，更是明确提出了我们必须以广大人民群众的赞成不赞成、满意不满意、拥护不拥护作为衡量我们一切基本决策是否正确的根本标准。这个标准的提出，对判断我们是否代表了人民的根本利益，对于我们理解应当如何代表人民的根本利益，特别是应该由谁来判断我们代表了人民的根本利益等事关我们的党和国家生死存亡的根本问题做出了科学的回答。经过20多年的“摸着石头过河”，我们终于把自己执政的基础又重新建立在了人民的基础之上，奠立在了广大群众的赞成、满意、拥护的基础之上。我相信，这个反映社会主义基本政治规律的认识，一定会对我们法治建设指导思想的转变产生决定性的影响。

我们的国家是人民的国家，同在其他政治领域一样，我们社会主义现代法治建设事业同样只能以广大人民群众的满意不满意、拥护不拥护作为衡量我们的法律是否真正是体现人民意志，代表人民利益的根本标准，同样必须以“立党为公，司法（执法）为民”，“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”作为我们工作的基本宗旨。那么，我们怎样才可能做到“司法（执法）为民”，真正做到“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”呢？我想，是否真正做到了“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”是衡量我们是否做到了“司法（执法）为民”基本标准。我们怎么才可能做到“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”呢？我认为，办法只有一个。这就是：“心与民相通”。我们要“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”，首先就必须知道人民群众在想什么，人民群众有什么要求，知道民情何在，民心何求，民利，；如果我们心不与民相通，不知道人民的利益所在，我们“为民”的“一腔真诚”就会带来拍马屁拍到了马腿上”的负面效果，我们的“为民工程”在实践中就可能变成“害民工程”。那我们又怎么才可能做到“心与民相通”的呢？而要“为民”如果真正要做到如果事实真如我们前面所讲过的那样，普通老百姓是基本上不可能懂法的，他们在日常生活中所遵循的不可能是法律的具体规定，而只能自己在日常生活中所了解并从内心认同、理解、接受的那些人与自然如何相处的基本道理，人与人之间应如何相处的最基本的道理，那么，要想保证我们的法真正是人民的法，保证我们的法不是站在人民利益对立面的法，那就只有一个唯一的办法，这就是：我们绝不能像几千年来的法学思想家们所主张的那样，强迫基本上不可能懂法的普通老百姓向我们制定、理解的法律靠拢，而是我们法律的制定、理解、执行都必须向普通老百姓所认同的基本道理靠拢，向老百姓所奉为基本行动规则的“常识”、“常理”、“常情”靠拢，向普通民众所认同的常识、常理、常情中所包含的善恶观、价值观靠拢。

我们的法为什么必须向普通民众认同的常识、常理、常情靠拢，这里我主要讲两点理由：一是只有以“常识”、“常理”、“常情”为基础的法，才可能真正地是人民的法；二是只有以常识、常理、常情作为我们制定、理解、适用法律的基础，我们的法才可能发挥其应有的功能。在任何社会中，常识、常理、常情都是得到普通民众最广泛认同是非观、价值观，是人民群众在日常生活中自然形成并用以指导自己行为的基本准则，它自然是人民意志最集中的体现、人民利益最集中的代表。一个与常识、常理、常情背道而驰的法，绝对不可能是得到人民认同的法，不可能是体现人民意志的法，绝对不可能是维护人民利益的法。为什么只有在制定、理解、适用法律的时候，坚持以普通民众认同的常识、常理、常情为指导，我们的法才可能实现其应有的功能呢？法的功能是什么？人们可能会有不同的答案。但从根本上来讲，恐怕没有人能否认法的主要功能在于“定分止争”，在于解决社会成员之间的利益冲突。怎样才能解决社会成员间的利益冲突呢？自然是我们必须找到冲突各方都能够接受的解决标准。常识、常理、常情是在一个社会中得到最普遍认同是非观、价值观，是一个社会得到最广泛遵循的行为规则，当我们制定、适用、执行的法律时是以这种是非观、价值观、行为规则作为基础时，就会得到普通民众在不违背自己本性的情况下自觉、甚至是自然地遵守。举一个简单的例子，“不害人”是古今中外所有人类社会都认同的一个基本的道理，任何社会都不可能赞同以“害人”作为人与人之间相处的规则，或者说“不害人”是任何人都知道的最基本的常识、常理、常情。我们可以这样设想一下，如果我们在任何情况下，都坚持以不害人为我们解释法律规范的基本准则，在任何情况下都坚持害人的行为必须受到法律的处罚，害人得越严重，受到的处罚也越严重。将维护、强化“不害人”这一最基本的行为规则，作为我们执行任何法律时所追求的价值目标，并通过这样一种途径，使不害人成为人们自觉的行为规则，那么，还会有人犯罪吗？应该说基本上没有了。所以，不论从法的本质、还是法的功能的角度考察，只要坚持以常识、常理、常情来指导我们制定、理解、适用法律，我们的法就能真正成为维护人民利益的法，成为民众因从内心认同而自觉遵守的法。

这里必须说明的是：我在这里强调“‘恶法’非法”，强调讲法必须讲理，绝不仅因为这种观点是正确的。更重要是，如果坚持“恶法亦法”的观点，坚持在形式上树立法律的绝对权威，那么每一个法律规范都可能被解释为极端不合理的恶法。比如，罪刑法定是刑法中的一个基本原则，但是如果严格我国刑法学界关于罪刑法定原则的观点，即必须严格按照条文的字面含义来理解法律规定的内容，那么，我国刑法中规定这个原则的条文，即我国刑法第3条就很可能就是一个彻头彻尾的“恶法”。因为这种解释在实践中必然产生要么取消我们所有的法学院，要么撤销我国所有法院的刑事审判庭的恶果。刑法第3条规定，法律明文规定为犯罪行为，，根据法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果这一条前半段的规定是正确的，即我们的法律对什么是“犯罪行为”有“明文规定”，那我们就应该撤销所有的法学院。为什么呢？道理很简单，因为“明文”是指法律的含义是明确的，而“明确”至少意味着没有歧义。刑法是用来规范普通民众行为的，这里的“无歧义”自然应该是指普通民众看到刑法的条文也能够完全明白刑法规定的含义，对刑法规定的内容有完全一致的看法。请大家设想一下，如果刑法的规定是普通民众一看就明白，都不会对法律规定的理解产生歧义，那我们还要法学院来干什么呢？如果刑法第3条的后半段规定必须执行的话，我们的法院就不可能存在了。因为该条半段规定的内容是：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果我们同样以没有歧义作为“明文”的标准来衡量我们的刑法规范，那么，真正符合“明文”这个最起码要求的刑法条文我们又能够找到几条呢？从理论的角度考察，每个法律条文都可以从不同的角度进行解释，根据意大利某著名法学家的研究，每一个法律条文都至少可能有144种解释；从实践的角度考察，我们根本就不可能找到对现实中发生的诸如具体的动机、手段、后果、被害人过错等犯罪行为每一个情节都有明文规定的刑法条文。所以，如果一定要机械地坚持“法律没有明文规定为犯罪行为的”，就“不得定罪处刑”的话，那我们根本不可能对任何犯罪行为定罪处刑。当我们不可能对任何犯罪行为定罪处刑的时候，我们在法院中设立刑事审判又有什么用呢？所以，只要坚持“恶法亦法”，就没有什么刑法条文不可能被解释为恶法。但是，如果我们坚持“‘恶法’非法”，坚持法律必须以“常识”、“常理”、“常情”为基础，坚持对任何法律规范都不能做出明显违背“常识”、“常理”、“常情”的解释，那就可能没有什么法律规范是“恶法”。例如，刑法第17条第二款规定，已满十四周岁未满十六周的人，“犯故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任”。对这一规定，如果坚持“恶法亦法”的观点，坚持按照立法原意来解释这个规定的内容，我们在实践中就会得出这样一个极端违情背理的结论：一个已满十四周岁未满十六周岁的人如果打人一拳，把人的眼睛打瞎了或耳朵打聋了，他的行为必须按故意伤害致人重伤定罪处刑。但是，如果他在绑架过程当中将被绑架人杀害，或者是在发洪水时将长江大堤炸掉淹死上万人，他却可以不负刑事责任。但是，如果我们强调“恶法非法”，坚持对任何法律规定都必须赋予合理的内容，我们就可以将该规定中的八种罪名理解为八种行为。例如，我们将该规定中的“故意杀人，故意致人重伤或者死亡”，理解为一切包含了“故意杀人、故意致人重伤或者死亡”等故意内容的行为，那么在绑架过程中杀人这种比相互斗殴中致人重伤严重的行为，就可以适用该规定处罚。

“没有不讲理的法，只有不懂法的人”：认为存在不讲理的“恶法”的人，都不可能是真正懂法的人

如果说只要坚持“恶法亦法”这种观点，在实际适用中就有可能将所有的法律规定都变为恶法的话，反过来讲，我们只要坚持“恶‘法’非法”，只要坚持“讲法必须讲理”，坚持对法律规范只能进行合理解释，我们的法律规定悖离民众认同的情况就不会发生。用我的话来说就是：没有不讲理的法，只有不讲理的人。至少就刑法领域而言，我还没有发现有哪一种明显应该作为犯罪处理的行为，我们在刑法中找不到相应的条文来进行处罚，或者哪一种行为明显不该处罚，我们却必须根据刑法来定罪处刑的情况。如果前面关于刑法第17条第2款的解释是一个入罪的例子的话，下面我们就来看一个尽管形式上刑法明文规定为犯罪，相关的司法解释也明确要求要处罚，如果运用到具体的案件中会严重违情背理，我们完全可以依照刑法的相关规定不认为是犯罪，不给予刑罚处罚的例子。在曾经震惊全国的石家庄爆炸案之后，为了从严打击非法制造枪支、弹药、爆炸物罪的犯罪，最高人民法院出台了一个司法解释。该解释规定：非法制造爆炸物1公斤以上，就可以按照非法制造爆炸物罪追究刑事责任；非法制造爆炸物20公斤以上的，就属于非法制造爆炸物罪中情节严重的情况，就可以判十年以上有期徒刑，无期徒刑、死刑。抽象地看这个规定，似乎没有什么不合理的地方。但是如果站在“恶法亦法”立场上，这个规定就可能造成极其严重的恶果。我家乡有一个山村，非常穷。但翻过一座山就有一个比较繁华的集镇。人们为了脱贫致富，便决定修一条公路。在无法争取到上级财政资助的情况下，村民们决定有钱出钱，有力出力。但这个村实在太穷，实在没有多少钱可拿，最后大家决定每家凑50元，300多户人共凑了一万多块钱。这条要修的路有7公里左右。有点常识的恐怕都知道，要修一条7公里的翻山公路，用杯水车薪来比喻1万多块钱可能发挥的作用恐怕也是太高。为了尽可能有效利用大家好不容易才凑齐的这一万多块钱，村民们决定就用这点钱来买点原料，自己制造炸药，以求能够减轻一点儿最艰苦的开山辟石工程的困难。就这样，前后一共制造了八百多公斤炸药。在这个炸药的制造、使用过程中，没有造成任何人的伤亡。村民们经过一年多的艰苦奋斗，终于公路通车了。可是，就大家欢庆公路开通的时候，我们的司法机关来抓人了。他们将带头组织修路的村干部抓了起来，罪名是非法制造爆炸物。村里300多户村民联名写信，每家每户都签名按了手印，托一个从西藏回家探亲的干部交到了我的手里。看到这个信，我的心可以说是在流血。这个案件反映的是这样一个极其简单的事实：一个人主观上出于好心，客观上为社会做了好事，并且没有造成任何实际的损害，但是我们的司法机关却要根据我们的“法律”把他给抓起来，要判他十年以上有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑[8]。当我们的司法机关将我们法律作这样明显违情悖理的理解的时候，这样的“法律”还是人民的法律吗？这样的“法律”还可能是维护人民利益、体现人民意志的法律吗？难道我们的法律真的允许这种情况发生吗？答案当然百分之百是否定的！我国刑法第13条明确规定，在那些“依照法律应当受刑罚处罚的”的“犯罪行为”中，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，难道这个案例中的情况还不属于刑法第13条但书中规定的“情节显著轻微，危害不大”，不应该认为是犯罪的情况吗？事实上，最高人民法院已经对这个问题作出了肯定的答复。由于在机械执行最高人民法院上述司法解释的过程中，全国各地明显违背我国刑法基本宗旨的案件太多，各地的反映太强烈，最高人民法院后来对这个问题作了一个批复，修正了上述解释的内容。在相关请示的批复中，最高人民法院认为：在它第一个解释未出台之前非法制造爆炸物的行为，如果确实出于生产生活需要，客观上没有造成严重损害并且悔改态度好的，不认为是犯罪；在该解释出台后非法制造爆炸物，确实出于生产生活需要并没有造成严重损害，悔改态度好，可以免除刑罚处罚。我在很多地方都讲这个案子，因为这个案例太具有典型性了。这个案例的典型性在于：第一，尽管最高人民法院的第一个解释出台后，全国各地法院对机械执行这一解释进行了不同程度的抵制，即使如此，全国各地根据这个解释被定罪处刑的，至少也是数以万计；第二，我们的法律给我们对法律进行合理的解释留下了广阔的空间，只要我们坚持讲法必须讲理，就不可能找不到法律规定来消除某些法律规范中孤立地看来不合理的内容；第三，我们的司法、执法人员在适用法律的过程中，懂得讲理是多么的重要，如果全国所有的法院在处理这类案件时都稍微讲一点理，都对民众有一点起码的理解和同情，都像有的地方法院那样将发现的问题及时向最高人民法院反映，最高人民法院不就可以更及时地做出纠正性的批复[9]，全国不就有数以万计的普通民众可以免予牢狱之灾吗？

我说“没有不讲理的法，只有不讲理的人”，这是就我们的法律应有的价值取向而言的。如果从技术层面来考察，我们则完全可以说“没有不讲理的法，只有不懂法的人”。稍微有一点法律知识的人都应该知道：以宪法为基础来解决、协调各部门法之间的矛盾和冲突，是一个国家法制统一的基本保证。因此，我们国家的法律都不应该是由一个相互孤立、零乱无章的规则凑成的大杂烩，而应该是一个以宪法为基础来建立、理解和适用的和谐的统一体。在我们国家的法律体系中，任何一个法律规范都不是孤立的，每一个法律规范的内容都必须根据该规范在整个法律体系中地位和作用，根据该规范与其他法律规范的关系来确定。例如，我们在理解刑法分则的每一个具体条文的规定时都不能得出违背刑法总则规定的结论；我们对每一个刑法总则条文的理解又都必须以刑法的宗旨和任务为指导，绝不容许出现背离刑法基本原则的情况；我们在理解刑法的宗旨、任务、基本原则时，又必须以宪法的规定为指导，绝不能允许出现与宪法规定相抵触的解释。我们在理解宪法规定的内容时，又应该以什么为指导呢？如果我们承认我们的国家是人民的国家，我们的法律是人民的法律，是人民意志的体现，这个问题的答案恐怕就只有一个：对宪法的规定，必须根据一个社会民众所普遍认同的基本道理、基本价值来解释，绝不允许得出宪法的规定是违背一个国家民众普遍认同的常识、常理、常情的结论。任何人只要看一看世界各国宪法（最高）法院有关判决，都可能会发现：不允许对宪法和法律做出明显违情悖理的解释，已经成为所有现代法治国家在解释宪法时所必须遵循的基本准则。如果宪法要根据普通民众所认同的基本道理来理解，其他任何法律又绝不能与宪法的规定相抵触，那么，在这样一种法律体系中，还可能有不合理的“恶法”的容身之地么？事实上，那些认为存在不讲理的“恶法”的人，实际上都是不知道法律是一个统一协调的体系的人，都是没有系统全面地掌握法律知识的人，都是不知道怎样将法律规定融会贯通的人。简言之，那些认为存在不讲理的“恶法”的人，都不可能是真正懂法的人。[10]

关于现代法治应是“常识、常理、常情之治”的几个问题

当我讲，现代法治从根本上说应该是“常识、常理、常情之治”时，不少人提出这样的问题：如果现代法治应该是“常识、常理、常情之治”，那我们还学法律知识来干什么呢？发生了案子，我们只要按照常识、常理、常情来处理案件不就行了吗？提这个问题的人，显然是从根本上误解了我的意思。常识、常理、常情是一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观，是指导我们制定、适用、执行法律的指南，而不是具体的法律规范本身。我们的司法者、执法者在处理具体案件时，当然只能以相关法律的具体规定为依据。我主张现代法治是“常识、常理、常情之治”，是强调我们在执行、适用法律的过程中，绝对不能把我们的法律与民众普遍认同的基本道理对立起来，绝对不能对法律做出明显违情背理的解释。正如我在前面所讲过的那样，由于每一个具体的法律规定都是和谐、合理、统一的法律体系的组成部分，因此，我们要对具体的法律规范做出合理的解释，就必须以真正理解每一个法律规范应有的含义为前提，而要真正理解每一个具体法律规范的含义，又必须以全面系统的法律知识为基础。因此，全面系统地把握法律知识，融会贯通地运用法律知识，是对法律做出合理解释的基本前提。例如，只有对刑法第3条规定的罪刑法定原则、第4条规定的适用刑法平等原则、第5条规定的罪刑相适应原则、第13条规定的犯罪概念有全面系统的了解，我们才不会有面对非法制造迫击炮、甚至便携式导弹这样严重的犯罪行为感到束手无策的尴尬[11]，我们也才可能避免出现将伪造一分人民币的行为也判3年以上有期徒刑的荒唐[12]。所以，强调讲法必须讲理，强调常识、常理、常情是法的基础、灵魂，绝不意味着我们的司法者、执法者不需要懂法，而是强调一个我们的司法者、执法者对法律的理解必须建立在合理的基础之上，建立在广大人民群众认同的基础之上，建立在系统全面把握法律的基础之上。这绝不是将我们的法律知识降到普通老百姓的水平，而是要对我们提出了比现在更高的要求。

“常识”、“常理”、“常情”到哪里去找？这是人们在质疑“现代法治是常识、常理、常情之治”时，经常提到的第二个问题。在提这个问题的人看来，每个人对常识、常理、常情都可能有不同的理解，如果按常识、常理、常情来理解、制定、适用法律，那么我们的法律适就不可能有一个统一的标准。这是一个似是而非的看法。说这种看法“似是”，是因为无论是对常识、常理、常情的内容还是范围的理解，不同的个人之间都的确可能存在差异。同“立法者的意志”一样，得到民众普遍认同的“常识、常理、常情”，对于每一个人来说也是一种客观存在，也是一种认识的对象。由于人们的立场、价值观、经验、经历等方面的不同，人们不仅可能对某个观点、看法、行为规则究竟是否属于广大民众普遍认同的“常识、常理、常情”存在分歧（如一个人是否应享有安乐死的权利），即使在大家都认为某个观点、看法、行为规则属于常识、常理、常情的情况下，人们也可能对究竟如何理解这种观点、看法、行为规则而存在不同的认识（如大家都认为不应该害人，但对某种行为是否是害人则有不同的看法）。

但是，我不知那些不知常识、常理、常情何处去找的人是否认真想过：他们所提问题的本身包含着一个否认这个问题的悖论。从逻辑上讲，一个不知道常识、常理、常情何处可寻的人，一定是不知道起码的常识、常理、常情的人。那么，提出不知常识、常理、常情何处可寻的人，真的认为自己是连起码的常识、常理、常情都不知道的人吗？我相信，他们中的任何人恐怕都不会对这个问题做出肯定的回答。如果他们当中还真有人认为自己连起码的常识、常理、常情都不知道，那么，当我们说某问题是一个连起码的常识、常理、常情都不知道的人所提的问题的时候，这个问题还真的是一个问题么？当然，“不知常识、常理、常情何处可寻”这个问题的荒谬，不在于逻辑，而在于实践。如果从实践的角度来考察，任何不知道“常识、常理、常情”的人，都只可能是智力不成熟或精神不正常的人。常识、常理、常情是在一个社会中与自然打交道的基本知识和与人相处的基本道理，具备与自然打交道的知识是一个人“明事理”的基本前提，了解与人相处的基本道理则是一个人能“辩是非”必要条件。一个生活在社会中而不具备基本的“明事理”、“辩是非”能力的人，只有两种原因：一是智力没有发育成熟，还不足以理解其他人都知道的基本知识或基本道理，再就是大脑中枢神经功能失常，丧失了理解辨认和控制自己行为所需要的基本知识或基本道理的能力。我曾问过那些不知道常识、常理、常情到哪里去找的人一个问题：如果你真的不知道常识、常理、常情何处可寻，你怎么活到今天呢？比如，正常人都知道盐不能当饭吃，你偏要一顿吃一斤；一般人过马路都红灯停绿灯行，你却偏要红灯行绿灯停；大家到商店买东西都要付钱，你偏要白拿；大家都知道不吃饭、不补充身体的所需要的营养物质人就会死，你偏不吃不喝要当神仙；一般人都知道不能无缘无故侵害他人利益，你偏要无事生非，见人就骂、就打、就杀；人家看见坏人作恶会气愤，看见好人受难会同情，他却处处反其道而行之……。大家想一想，如果真有这种时时事事都与常识、常理、常情背道而驰的人，他可能活到今天吗？

到这里，大家可能已经比较清楚了，常识、常理、常情是一个人在社会生活中明事理、辩是非所必需的基本知识和基本道理。与“立法原意”不同的是，对每一个正常的人来说，常识、常理、常情都不纯粹是一种外在的认识对象，而是一种通过日常生活的耳濡目染而融入了每一个正常人潜意识深处的是非观、价值观，是一种基于人的本性而对自己生存和发展必需的外在条件的认识，是一个人要生存、要发展的本性与自然规律、社会价值的有机融合，是人的本性在特定社会条件下自然的体现。所以，如果一定要问我作为现代法治之基础的“常识、常理、常情到哪里去找”的话，那答案就是：请到你们自己的本性中去找，请到你们心灵深处去找，请到你们自己的良心中去找。

这里谈到了“良心”，也许有确实必要解释一下什么是“良心”。因为许多著名的法学家都向我提过这样的问题：良心是什么？到哪里找良心？当然更有甚者，他们问的问题是：良心值几个钱？良心这个东西看起来似乎很神秘，说穿了也很简单。因为良心不是别的，良心是一个人对其所处社会最基本的是非观、善恶观、价值观的认识，是一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情在一个正常人心灵中的反映。一个人在生活中作了好事，会得到其他人的表扬、奖赏；如果他做了危害他人、社会的坏事，就会受到谴责、处罚；良心就因此而形成。所以，除了不懂事的小孩，大脑功能混乱的精神病人，每一个人都不可能不知道什么是良心，都不可能没有良心。正如任何正常人都不可能不了解作为自己生存必要条件的一个社会的常识、常理、常情一样，世上只存在一个人为了个人私利而黑了良心、昧了良心的问题，根本不可能存在一个正常人不知道什么是良心的问题。我们经常看到那些恶贯满盈之徒，“人之将死，其言也善”，恐怕就是最好的证明。正是由于作为现代法治基础的常识、常理、常情，存在于每一个人基于本性对人类社会最基本的善恶观、是非观、价值观的认识之中，存在于每一个人的心灵之中，存在于每一个的良心之中，所以，所谓现代法治是常识、常理、常情之治，实质上意味着现代法治归根结底应是“人性之治”，“人心之治”、“良心之治”。“人是万物的尺度”[13]，“法者，非天堕，非地生，出自人间，反而自正”[14]。只要我们的法官、检察官在全面系统掌握法律知识的基础上，真正根据常识、常理、常情来理解法律、适用法律，真正凭着自己的良心来履行职责，他们所处理案件，就基本上不可能是错案。相反，如果一个法官、检察官是昧着良心，黑着良心来办案，那么不管他业务水平有多高，他经手的案子中就百分之百地存在问题。在这里，我想强调说明的是：司法人员必须依照良心来理解法律、执行法律、适用法律，是司法独立的核心。这既是马克思主义关于司法独立应有内涵的诠释，也是现代法治国家的宪法性要求。马克思在谈到司法必须独立，不能受任何政府官员的干预时，曾经强调“法官只服从法律”“只服从凭自己的真心所理解的法律”；第二次世界大战后欧洲各国宪法基本上都有“法官必须依照良心理解适用法律”的规定，就是在基本上建立了现代法治体系的东方国家如日本和韩国也都在宪法中明文规定：“法官必须依照良心履行职责”。听一听马克思的这些论述，看一看现代法治国家宪法的这些规定，再想一想在我们的“法学大家们”居然会一再发出“良心是什么”，“常识、常理、常情到哪里去找”，甚至“良心值几个钱”的疑问；居然会提出“法治是法学家之治”，这样连资本主义国家的法学家们都不敢提出的口号，居然会主张用“让老百姓见了法官，就像法轮功信徒见到李洪志一样”作为我们司法改革所追求的目标[15]，大家不觉得我们今天的法学理论已经走火入魔，在偏离正道的路上走得太远了吗？

尽管还有太多的东西还没有，如以常识、常理、常情为基础来制定、适用法律与现行制度的关系；常识、常理、常情与先进思想的关系；常识、常理、常情与司法改革的关系；……等等，等等，但到这里恐怕得打住了，这不仅因为电脑统计显示本文的字数已经超过二万，大大超过了一个序应有的长度，更是因为这本书其它部分的工作早已完成，我这个确实杂事太多，写东西又特慢的人如果再拖下去，就会实在对不住本书的编辑，更有误对本书翘首以望的读者。纸短言长，留一个Email（[email protected]）在这里，望能与读完本序言而有所感的读者有进一步交流的机会。

陈忠林

2005年7月31日