本文是原是2005年应某出版社之约，为《什么是法？》一书所作的序言。据说是因为太“激进”，而没有被采用。徐昕老师当博主，我也开博客了（先是“被”开），考虑到一篇写好的东西没发表，对于我这个懒于动笔的人来说怪可惜的，就发在这里凑数吧！

法理与情理*

古今中外的法学家们对“什么是法”的回答，如果究其根本，都错了！

为他人的书作序，从来不是本人的意愿。我曾多次婉言推辞过他人请我写前言作序的要求，理由都是：我自己写的东西不请人写作序，我也不会给其他人编著的书作序。但是，检察出版社约我给这本书写个序时，我却一口答应了下来。为什么呢？原因只有两个：一个是这本书面向的读者吸引了我，一是这本书的主题吸引了我。

说这本书的读者吸引了我，是因为这本书的读者主要对象是代表法律在现实中行走的司法者、执法者们，如果他们对“什么是法律”这个问题理解发生了偏差，那我们的国家就不可能真正成为人民的国家，我们的法律不可能真正成为人民的法律，我们的司法者、执法者不仅不可能成为人们利益的维护者，反而可能迷失起码的良知，丧失做人的资格[1]。如果能借给这本书写点东西的机会，和这样一个读者群交流自己在这个问题上的看法，接受这么一个读者群来自实践的批评，在这么一个读者群中产生一点儿影响，甚至哪怕是仅仅给他们一个能真正地从不同角度认真想一想这个问题的机会，对任何一个诚心认为法律应该是一个必须在实践中实现正义的事业的人来说，恐怕都应该是一个非常值得珍惜的机会。

说这本书的主题吸引了我，因为“什么是法”这个问题，是我们每个以法律为职业的人都必须懂得的根本问题；而不少古今中外的哲学家、政治法律思想家们竭尽睿智对这个问题解答，既扑朔迷离而让人无所适从，又闪烁不少真理而引人入胜；更是因为能否正确问题解答“什么是法”这个问题，关系到我们的国家究竟应该是谁的国家，我们的法律究竟应该是谁的法律，我们这些负责将法律从文字转为现实的“法律人”究竟应当如何对待普通民众，甚至我们这些“法律人”是否应具备起码的做人的资格[2]……等根本问题。但是，这些都是这本书的主题吸引了我的原因，而不是答应为这本书写一个序言的原因。我愿意破例为这本书写个序言的根本原因在于：古今中外的法学家们对“什么是法”这个问题的回答，如果究其根本，都错了！

在我们这个国家，懂法越多的人，犯罪率越高！

严格地说，关于我们的法学理论根本上是错误的这一认识，我多年以前就已经形成。但是，我清楚地知道，当我说古今中外的法学家们都从根本上错了的时候，我就是把自己放到了我们整个法学界的对立面。这既是一个我根本不愿面对的局面，也是我为什么一直没有明确提出这一命题的根本原因。为什么现在我会冒法学界之大不讳来谈这题目呢？恐怕还得从自己前年参加全国人代会谈起。在2003年召开的第十届人大第一次会议上，最高人民法院和最高人民检察院都分别向大会报告了他们的工作。这两个报告中提到的有关刑事犯罪的一些数字，让我这个学法的人受到极大震撼，使我觉得有些话不得不讲。如果不讲，就对不起我作为一个人最起码的良知。

这是几个分别关于普通老百姓、国家工作人员、司法工作人员涉嫌犯罪情况的数字。在2003年以前的五年中，全国检察院提起公诉的刑事案件一共是360多万件，全国法院判处的刑事案件是320多万件。这是一个关于普通老百姓涉嫌犯罪的数字。如果按照全国13亿人口算，这个数字意味着平均大概每四百个普通民众中就有一个涉嫌犯罪。严格地说，这个比例在全世界并不是最高，大概只处于中上水平。第二个数字是关于国家工作人员的。在过去五年中，全国各级检察院立案侦查的国家工作人员涉嫌渎职犯罪的案件有20万件左右。如果按我国平均每30个人人一个国家工作人员计算，我们应该有大概四千万国家工作人员（包括各种学校的教职工以及其他国有事业单位的工作人员在内）。刚才这个数字意味着，在国家工作人员中，每200个人就有一个涉嫌犯罪。这个比例在全世界如果不是最高，肯定也应名列前茅。最后一个数字是关于司法工作人员犯罪的。在过去五年中，涉嫌贪赃枉法、徇私舞弊、刑讯逼供等职务犯罪的司法工作人员将近两万五千人。如果按我国有两百万司法工作人员计算，这个数字就意味着每100个司法工作人员就有1.25个涉嫌犯罪。上面这些数字说明一个什么问题呢？为什么我的良心会被这些数字震动呢？我是一个法律教育工作者，首先要关注的当然是我们法学教育的效果。如果从法学教育的效果这个角度来考虑问题，我们就可以从上面这些数字中看到这样一个足以让任何法律教育工作者触目惊心的事实：在我们这个国家，懂法越多的人，犯罪率越高！

刚才已经讲到，全国平均的涉嫌犯罪率是1/400，这是全国平均的涉嫌犯罪率，自然这也是我国普通老百姓的犯罪率。大家都知道，普通老百姓是基本上不懂法的，至少与我们的国家工作人员和司法工作人员相比是最不懂法的。但是，他们的涉嫌犯罪率却是最低的，只有1/400。国家工作人员的工作就是执行、适用法律，在国家工作人员的资格考试（公务员考试）中法律知识也占有相当的比例，因此，国家工作人员肯定是比普通老百姓更懂法的人。但是，就是这个比普通老百姓更懂法的国家工作人员的涉嫌犯罪率却是1/200，比不懂法的普通老百姓要高出一倍。当然，真正让我这个从事法学教育的人受到震撼、感到良心不安，迫使我不得不讲，甚至不得不到处讲我们的法学理论从根本上错了的主要原因[3]，是关于司法工作人员涉嫌犯罪的数字。司法人员是以法律为职业，靠法律吃饭的法律人，当然是我们国家最懂法的一个职业群。但就是这个职业群，却是我国犯罪率最高的一个社会群体。他们的涉嫌犯罪率达1.25%，比普通老百姓（1/400）要高出整整五倍！如果把律师也算进去的话，在我国专门从事法律工作的职业群，绝对是犯罪率最高的职业群。考虑到不论是司法工作人员，还是律师，大多数都是在我们的法学院校受过法学教育，都是从我们的法学院校开始走出社会的，那么，在以上几个简单的数字面前，我们这些从事法学教育的人恐怕就不能不从中推出这样一个残酷的事实：我们所法学院校培养的人不仅没有成为我们所期待的一身正气、两袖清风、铁面无私、执法如山的楷模，反而成了以权谋私，贪赃枉法，带头违法犯罪的先锋；与其他院校相比，我们这些为国家培养法治栋梁的法学院校，岂不是更像是培养犯罪人的大学校？为什么我们会种瓜得豆，育橘成枳呢？我国经济、政治、文化传统等方面的缺陷，当然是从根本上培育这种现象的土壤。但是，我们法学教育的失误，特别是关于“什么是法”这一基本理念的根本性错误，却不能不说是一个其极重要的促使这种现象发芽结果催化剂。

几千年的法学理论，至少是被我们今天的法学理论视为不可超越的历史阶段的第二次世界大战结束之前大陆法系国家的法学理论，都可以归结为一句话：“恶法”亦法

在“什么是法”这个问题上，我们的法学理论究竟错在什么地方呢？几千年的法学理论，至少是被我们今天的法学理论视为不可超越的历史阶段的第二次世界大战结束之前大陆法系国家的法学理论，都可以归结为一句话：“恶法”亦法；而无论在立法上，还是在司法中坚持恶法亦法，一个国家的法都不可避免地成为允许少数人将自己的意志强加给普通民众的法，一种与人民利益相对立的法，一种主张人治的法，一种维护专制的法，一种主张“权大于法”的法，一种主张“有权就是法”的法。

为什么几千年的中外法学理论都可以归结为“恶法亦法”，而主张“恶法”亦法必然会导致人治，导致专制，导致有权就是法，导致权大于法呢？实证主义法学是我国法学理论的主流[4]，从某种意义上讲，“有法可依，有法必依，执法必严、违法必究”这个口号，可以说是实证主义法学理论的最集中体现。所以，我们从公开主张“恶法亦法”的实证主义法学理论入手，看一看为什么只要坚持“恶法亦法”的主张，就必然会导致人治，导致专制。在现代法治的背景中，法律实证主义者强调：法律只能是国家立法者意志的体现，只能以立法者制定的具体规则为表现形式，必须依照立法原意来解释，如果法律规定（的表述）不合理，也只能由立法者通过正当的合法程序来加以纠正。换言之，立法者制定的规则就是法，制定合理的规则是对立法者的要求，但是，一旦立法者的意志变为了具体的法律，那就无论这种规则内容多么违情悖理，只要这种规则没有被立法者所修正，人民就必须绝对服从。简言之，法律实证主义者主张：在法律规范（的表述）与普通民众所认同的基本道理发生冲突的时候，我们只能讲“法”，不能讲理。坚持这种主张怎么可能将我们的法蜕变为一种允许少数人将自己的意志强加给普通民众的法，一种可能与人民利益对立的法呢？也许我们有必要先来看一个法学理论家们基本事实错误。

法学家们都有一个梦，一个在现代法治社会根本不可能实现的梦

几千年来的法学家们都有一个梦，一个在现代法治社会根本不可能实现的梦。他们梦想有一个贤明的立法者，这个立法者根据社会精英们的构想制定出良好的管理国家的规则，然后通过法律的形式将这些规则公告天下，只要全体社会成员都遵守这些规则，一切社会冲突就会消失，一个人人安居乐业、合理、和谐的社会就会随之产生。这当然是一个美好的梦。然而，将这个梦想当理想的法学家们都忽视了一个最基本的事实：全体社会成员，即普通民众人人都懂法，人人都能在了解法律规定内容的基础上用法律来规范自己的行为，是他们这个梦想可能成真的基本前提；而在现实中，至少在现代社会中，这个前提是根本不可能存在。说这个前提根本不可能存在，是因为普通民众基本上是不可能懂法的，要普通民众在日常生活中先了解法律规范的内容之后再决定如何行为基本上是不可能的！在法律规定多如牛毛的现代国家中，不仅是普通民众，就是经过专业法律训练的人，在日常生活中也不可能在先了解法律规定的具体内容，然后再根据法律的规定来决定自己的行为。要证明这一点非常简单，只要大家问问自己的父母、兄弟、亲戚朋友，问问他们了解多少法律的具体规定，问问他们过马路时是不是先要了解道路交通法，在商店买东西先要了解消费者保护法，在储蓄所取钱时想到了银行法，在买卖股票时了解证券法……。这个问题，其实也不用问你们的亲戚朋友，只要问问你们自己，恐怕也能找到同样的答案。如果专门学习法律的人都是如此，要求普通民众人人懂法，事事都根据具体的法律规定来行为，恐怕只能说是一个天方夜谭了。

如果指望人们在日常生活完全根据法律的具体规定来行为，是法学家们一厢情愿的乌托邦，那么，人们又以什么来规范自己日常生活中行为呢？随意观察一下人们的日常生活，任何一个人都能体认到这样一个事实：无论是普通民众，还是经过法律专业训练的人，在日常生活中基本上都是根据自己在与他人的交往中所了解到的那些为社会普遍认同的人与自然应该如何相处的基本知识，人与人应该如何相处的基本道理。如果这是一个事实，那么当我们的“法”与普通民众普遍认同的基本的道理发生冲突的时候，我们坚持讲“法”不讲理，主张对那些即使明显违情背理的“法”也必须坚持“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。这种情况是不是主张少数掌握立法权的人可以用法律的手段强迫大多数人接受他们意志，这种将少数人意志强加给普通民众的做法是不是人治？是不是专制？是不是必然会导致“有（立法）权就是法”，“(立法)权大于法”的结果？任何稍微讲一点儿理的人，恐怕都很难对这个问题给出一个否定的回答。至少就立法层面来讲如此。

“恶法亦法”的观念必然结出“有权都是法”，“权大于法”的毒果

实证主义法学派“恶法亦法”的主张对法治的危害，从根本上说，不在于这种观念在立法的层次可能开出“有（立法）权就是法”，“（立法）权必然大于法”的恶花，而在于这种观念可能在全部国家政治法律领域中结出“有（任何）权都是法”，“（任何）权（都）大于法”的毒果。为什么主张“恶法亦法”，就会在国家政治法律生活的每一个领域都带来这样的恶果呢？这是法律规范的抽象性与法律适用对象 — 案件事实的具体性这一对矛盾所决定的。“徒法不以自行”，立法者制定的任何法律都只可能是抽象的规定，要使这种抽象的法律规定成为认定具体案件事实的标准，必须有一个司法者、执法者理解法律规定的内容，并将其个人的理解适用于具体案件事实的过程。因此，任何一个适用、执行法律规范的过程都首先是一个司法者与执法者理解法律规范内容的过程。在这个过程中，即使一个没有任何私心的司法者，执法者，也根本无法避免把自己对法律的理解当作法律本身。法律只可能按司法者、执法者的理解来适用、执行这一事实，决定了即使在司法、执法这个层次，同样是谁有（司法、执法）权，谁（的理解）就是法。

不论是希望制定不给司法者留下解释余地的法律，或者是企图让司法、执法者原原本本地按照立法者的原意来适用法律、执行法律，都只是一个在现实中根本不可能实现的乌托邦

谈到这里，人们可能会提出这样的问题：如果我们将法律的含义规定得非常清楚，不给司法者和执法者留下解释的余地，或者即使在法律规定含糊不清的情况下，一律按照立法原意来适用、执行，那我们不就可以避免司法与执法的专制了吗？关于这个问题，我的回答是：不论是希望制定不给司法者留下解释余地的法律，或者是企图让司法、执法者原原本本地按照立法者的原意来适用法律、执行法律，都只是法律实证主义者为了以立法者意志为基础来维护统一法制的幻想，是一个在现实中根本不可能实现的乌托邦。绝对禁止司法者、执法者解释法律这个曾经盛极一时的理论的衰落，已经充分证明要制定一种含义确定明确、无须解释的法律只是孟德斯鸠、贝卡利亚等近代法治的奠基人所描绘的在现实中不可能存在的海市蜃楼。

那么，为什么说根据立法原意来统一法制也是根本不可能幻想呢？首先，现代国家不是专制君主制，立法活动是很多人组成的立法机关集体进行的，绝大部分法律都是各种不同利益集团相互斗争、相互妥协的结果。那种内容具体明确的 “立法者的原意”在现实中往往是根本不存在的。其次，即使客观上有明确具体的“立法者原意”存在，一般司法者、执法者要原原本本的把握它，也是完全不可能的。因为立法者的原意只是立法者们在立法过程中的思维活动，一般的司法者、执法者本身不是立法者，要他们完全了解代表各种社会利益的立法者们在立法者时是如何想的，这是绝对不可能的。“子非鱼，子安知鱼之乐”。就绝对意义而言，这是由人的认识必然具有相对性这一人类认识客观事物的根本规律决定的。对于任何存在于人们认识之外的客观事物，人们的认识都只能无限地接近它，不可能完全穷尽对它的认识。同时，由于人类认识客观事物的过程，总是一个用已有的知识来理解、诠释、界定认识对象的过程，所以，即使在同一个“立法者原意面前”，每一个司法者、执法者都可能因为自己立场、经验、经历不同，而对同样的法产生不同的理解。正如一本《红楼梦》，有人看到的是情，有人看到的则是淫；有人看到了才子佳人的缠绵，有人则看到了官场的黑暗、百姓的辛酸；有人解读为社会生活的百科全书，有人则认为是号召人性解放的宣言 ……。

因此，任何在实际中适用、执行的法，都只可能是经过司法者、执法者解读之后的法，都只能是司法者、执法者用自己的立场、价值、经验、经历重新理解、诠释、界定其内容的法，都是只能是司法者、执法者的法，都不可能是原原本本体现立法者原意的法。欧洲古代历史上那些著名法典的编著者，没有一个不以重刑峻法严禁法官解释法律；拿破仑在听说有人注释他的民法典时哀叹：“我的民法典完了”；马克思说：“我只知道我不是一个马克思主义者”，都从不同的角度说明了这个问题。

法律实证主义者企图用立法原意来统一法制，不仅在理论上是一种幻想，更重要的是，如果坚持这种观点，在实践中不但不可能限制那些企图滥用手中权力的司法者、执法者的专横，反而可能成为他们冠冕堂皇地滥用手中权力，肆意歪曲立法原意，践踏公民自由的借口。在现实中，如果司法者、执法者蓄意将自己对法律的曲解说成是立法者的原意，将自己滥用权力的行为说成是法律对他的要求，难道我们可能请我们的立法机关来给我们一个答复么？如果立法者不可能对每一个案件适用法律的意见都做出具体的答复，那么，当有人利用手中的权力扯大旗为虎皮，明目张胆地将自己对法律的曲解说成是“立法原意”，将自己的私欲说成是法律的要求的时候，普通民众除了求助于更高的权力之外，还有什么方法可以防止这种有权就是法的现象发生？因此，只要坚持“恶法亦法”，坚持即使“法律规范”明显违背民众认同的基本道理，也应该“讲法不讲理”，那我们就在所有的政治法律领域内都永远不可能避免“权大于法”，“谁有权，谁（对法的理解）就是法”，“谁的权大，谁说了算”的现象发生。

为什么自然法学派的理论也可以归结为“恶法亦法？

看到这里，可能有人会问，自然法学派不是公开反对“恶法非法”吗？为什么自然法学派的理论也可以归结为“恶法亦法”，也可能产生“权大于法”，“有权就是法”的问题呢？不错，如果仅就主张而言，自然法学派当然是反对“恶法亦法”的。那么，他们是在什么地方开始走上了“恶法亦法”的歧路呢？

我认为，将自然法学派归入主张“恶法亦法”的理论范畴的理由很多，但最根本的只有一个。这个理由就是：几乎所有的自然法学家都以自己的发现作为区分善法与恶法的标准。为了反对“恶法”，几乎所有的自然法学家都提出了一些 “自然法的基本要求”作为区分“恶法”、“善法”的标准。每个自然法学家都认为，自己提出的那些“自然法的基本要求”是“放之四海而皆准”的终极真理，是任何社会都不能违背的客观规律，是任何时代都普遍适用的“永恒真理”，是任何个人都必须服从的自然法则。凡是符合自己主张的那些“自然法则”的法，就是善法、良法，不符合自己主张的“自然法则”的法，就是恶法、坏法。至于他们个人所主张的那些“自然法则”是否为广大民众所认识、所理解、所认同，与这些法则是否应该成为衡量法律善恶的标准没有任何联系。即使这些“自然法准则”为民众所反对，也必须变为法律强制推行。以社会契约论为基础首倡人民主权的卢梭，可以说是一个自然法主张的集大成者，他认为法律体现的不应是民意（“众意”），而是可能与民意相悖的“公意”，一国的法律应该请根本不懂该国国情的外国人来制定等主张，就是自然法学派上述观点最典型的代表。

请大家想一想，当一个自然法学家的主张还没有为一个社会中的大多数人所接受、所理解、所认同的时候，特别是当那些自然法学家们所主张的“自然法要求”是他们个人对客观规律的错误认识的时候，以法律的手段借助国家暴力来来强迫民众接受他们的主张，这难道不是明显的“恶法亦法”吗？这种把少数人的意志强加给多数人的作法，不是“人治”是什么？不是“专制”是什么？因此，在“恶法亦法”这一问题上，自然法学派与实证主义法学派形似风马牛不相及，南辕北辙，实是异曲同工，殊途同归。无论主张法应是“立法者意志的体现”，还是主张法应以某个自然法学家发现的“自然法则”为基础；无论是主张“法治”是掌握国家政权的“开明君主之治”，还是主张法治是掌握了“自然法精髓”的“法学家之治”，归根结底都是强调法治是少数人之治，是少数有权人之治，是少数可能与民众脱离甚至对立的“社会精英”之治。

古今中外的历史证明:到目前为止的法学理论基本上都可以归结为强调多数人必须无条件服从少数人的专制理论

严格地讲，到目前为止的法学理论基本上都可以归结为强调少数人可以将自己的意志强加给多数人的“人治”理论，都可以归结为强调多数人必须无条件服从掌握立法权、司法权、执法权的少数人的专制理论，并不是一个理论问题，而是一个被古今中外的历史一次又一次地证明了的事实。下面我们就来看看几段基本的历史事实，尽管它们是很可能是我们的法学理论家们没有看到，或者即使看到了也不愿提及的事实。

这里我要提及的第一段历史，是我国古代从商鞅变法到秦朝灭亡这个历史事实。在谈及这段历史事实时，我多次问过这么一个问题：在古今中外的历史上，有哪一个时代的哪一个国家真正做到了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”？对这个问题，很多人的答案是美国。只要看一看美国刑事犯罪的破案率，我们就可以知道这个答案当然是错的。我个人认为，在古今中外的历史上真正最接近做到这一点的，很有可能是我国古代商鞅变法的那么几十年。因为在现代，任何国家要真正做到这一点都是不可能的。例如，我国目前的法律就有85%基本上没有得到执行，实际执行较好的还不到15%。商鞅能较好地做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，当然有很多历史的原因。如当时的秦国是一个农耕国家，人口流动很少，加上商鞅又采取了“十伍连坐”等社会控制措施和“以法为教，以吏为师” 等文化教育措施。这里特别值得一提的是：商鞅可以说古今中外的政治思想家中最彻底贯彻了“恶法亦法”这一主张的实践者。在变法以后，他要求官吏必须逐字逐句地严格按照法律规定办事，在执行法律过程中谁胆敢对法律规定“损益一字者，至死不赦”；他要求当时官吏必须精通法律，如果司法者忘掉某一法令，就要 “以其所忘之法令名罪之”。在客观上顺应了历史发展需要的社会历史背景下，商鞅的上述这些措施在秦国产生了“商君之法，妇孺皆知”的效果，创造了世界法制史上空前绝后的几乎完全做到了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的局面。但是，今天恐怕没有谁会否认商鞅变法的措施，是一种绝对专制的措施，是一种彻底坚持了“恶法亦法”的措施。由于商鞅变法的内容反映了广大民众要求改革的要求，秦国在商鞅变法之后迅速强大起来，最后统一了中国。但是，统一中国之后的秦王朝，却迅速走向了灭亡。这个以当时世界上最强大的军队为支撑的帝国，当一群手无寸铁的农民 “斩木为兵”，“揭竿而起”的时候，却这一下子就土崩瓦解了。原因何在呢？大家都知道的“指鹿为马”这个故事，也许可以从某一个角度我们解答这一问题。秦始皇死后，秦二世当政，当时的大权落到了朝臣赵高手中。为了考验朝中大臣是否对他忠诚，赵高就牵了一头梅花鹿到大殿上，硬要秦二世承认他牵到大殿上的这头梅花鹿是马。当秦二世请殿前群臣评判是非时，结果是满朝文武都异口同声地给出了一个答案：是马。如果大家还记得“以法为教，以吏为师” 是秦王朝立国的根基，忘掉了法律规定的官吏们要按忘掉的法律规定之罪处罚，大家就一定知道这些面对秦王朝最高统治者当面撒谎的人，都应该是一些对秦朝法律烂熟于心、倒背如流的人，至少是知道在皇帝面前说谎话至少是弥天大罪的人。为什么这些对法律烂熟于心、倒背如流的人敢于在光天化日之下、大庭广众之中，颠倒黑白、混淆是非、指鹿为马呢？原因很简单，当时秦王朝的权力并不在法律上享有最高权威的皇帝——秦二世手里，而在当时依法必须绝对服从秦二世命令的权臣赵高的手里。“指鹿为马”这一历史事实，清楚地说明了如果只讲“有法可依，有法必依、执法必严、违法必究”，不讲应该有什么样的法可依，什么样的法必依，执什么样的法必严，违什么样的法必究，那就必然会造成权大于法，谁有权，谁的意志就会成为法的局面，必然造成有权者对上级“惟命是从”，对民众“刻薄少恩”，最终难免走向与人民相对立，被人民所推翻的结局。其实，这又何止仅仅是秦王朝崩溃的原因。“国之将亡必多制”，看一看中国历史上那些帝国，有几个不是法网最严密的时候，就是有权人带头破坏法治的时候，就是这个朝代即将覆灭的时候？

如果说从商鞅变法到秦朝灭亡的历史离我们太遥远了，至今已经两千多年了，再说已经没有什么意义了，更何况指导我们今天法治建设的早已不是中国古代法家的主张，而是以西方启蒙思想为基础的理论。那么，我们就来回顾一下1789年法国大革命到第二次世界大战前的欧洲大陆的历史。为什么要回顾这一段历史呢？因为这不仅是一段离我们较近的历史，同时也是一段西方国家以启蒙思想家们的政治法学理论为指导建设法治国家的历史，更是一段我国法学理论界的主流认为我国的法治建设现在应该补课，不能逾越的历史。在某种意义上说，在欧洲大陆那段历史时期占统治地位的法学思想，就是今天在我国占主导地位的法学思想。1789年法国大革命以后，欧洲各国纷纷按照启蒙思想家设想建立了以“人民主权”、“三权分立”等理论为基础的近代法治国家。这个时期法学理论的主流认为：国家应是根据“社会契约”建立的人民掌握国家主权的国家，国家应该体现人民意志的法律来管理，法律应该由人民推选的议员所组成的议会来制定，法律一经颁布，任何机关、组织、个人都必须绝对服从，即使明显违情悖理的法律，也只能由有权制定法律的议会通过立法的方式来修改，在法律的适用过程中不允许任何人对法律做出违背立法者原意的合理解释。简言之，欧洲大陆国家自1789年法国大革命到1945年第二次世界大战结束以前的历史，可以是说在国家的政治法律领域坚持“议会至上”，在国民的社会生活中无条件维护法律绝对权威的历史。那么，这一段历史又是一段什么样的历史呢？

在这里，我想说两个一般历史书上很可能不会这样写，但是我们学法的人却不能不这样理解的事实。第一个事实是：欧洲大陆资产阶级革命成功以后到第二次世界大战为止一段时期的历史，完全可以说是一段自称“代表人民的国家”不断被人民所推翻的历史，自称是“人民的法律”不断地蜕变为镇压民众的工具的历史。在这里我请大家想一想，资产阶级革命成功后，欧洲大陆建立的那些共和国，有几个没有被人民推翻过的？这些被人民所推翻的国家有哪一个不是宣称自己是代表人民的国家，自己的法律是体现人民意志的法律？但是，就是这样一些“人民的国家”，却一次又一次地被人民所推翻，就是这样一些“人民的法律”却一次又一次地走到了人民的对立面。德国、意大利、西班牙等国家的法西斯思潮在欧洲国家盛行及覆灭的历史，就是这一事实最典型的反映。这里我想说的第二个事实是：欧洲大陆资产阶级革命成功以后到第二次世界大战为止一段时期的历史，完全可以说是人类历史上最残酷的杀人史。打开任何一本欧洲近代史教材，我们都不难发现：从法国大革命一开始，欧洲大陆就开始进入了人类所经历的最血雨腥风的时代。即使法国大革命本身，不论从那个意义上讲，恐怕都很难否认当时最先进的杀人机器——断头台是这场大革命最重要的舞台和象征之一。今天成为全球最大公害的“恐怖主义”，如果从词源上来考察，也是法国大革命催生的怪胎。因为在历史上，“恐怖主义”这个词最初就是用来形容法国资产阶级革命中雅各宾专政政权的。在法国大革命发生后，我们看到了欧洲神圣同盟攻打法国，拿破仑复辟帝制，然后又企图征服世界，第一次世界大战，第二次世界大战……。我这里粗略地统计了一下，即使将资产阶级革命后欧洲国家对殖民地民众的屠杀和镇压撇在一边，自1789年法国大革命到第二次世界大战为止这一百五、六十年间，仅仅在欧洲大陆这块土地上死于各种打着“正义”旗号的战争的人就有一亿人左右。因为仅在第二次世界大战期间，前苏联就死了五千万人，前德国死了三千万人，如果加上其他国家在这场战争中死亡的人数，以及第一次世界大战，拿破仑发动的征服欧洲的战争中死亡的人数…….。在短短的一百多年中，就杀掉了这么多人，这应该是古今中外任何一个历史时期都无法相比的。然而，这些事实却都发生在号称“代表人民的国家”之间，发生在号称“体现人民意志的法律”的统治之下，欧洲大陆上那些以自由、民主、平等、博爱为口号建立起来的国家，最后沦落成了历史上最践踏自由、最践踏人性、最践踏平等、最践踏生命的国家。在这里，我想提醒我们那些强调形式法治，主张“恶法亦法”是一个不可超越的法学家们：这样触目惊心的史实，难道还不足以令我们反思，令我们惊醒吗？难道真的要等到我们也出了一个希特勒、一个墨索里尼以后，我们的国家才可能进入现代法治国家之列吗？

面对上述历史，可能有人会说，这是欧洲大陆发生的事，与我们无关。那么，我们就来看看在我们的国家中正在发生的历史——我们国家改革开放以来的历史。我国的改革开放已经经历了二十多年的历程。在这20多年中，我们所取得了有目共睹，举世公认的伟大成就。但是，认真回顾一下我们这20多年的历史，恐怕我们不能不说在我们取得了任何人也无法否认的伟大成就的同时，我们也付出了极其惨痛的代价。在改革开放之初，我们的党和国家在经济领域和政治领域分别提出了两个口号。在经济领域，我们的口号是“让一部分人先富起来”；在政治法律领域，我们的口号则是“要法治不要人治”（即后来写入宪法的“依法治国”）。在改革之初，这两个口号都可以说是极其振奋人心的口号，它们的提出都具有极其伟大的历史意义。我们完全可以说，没有这两个口号，就不会有今天的中国。但是，我们在充分肯定这两个口号的历史贡献的同时，是不是也应该反思一下我们在这两个口号指导下走过来的历史，总结一下必要的经验教训，修正、完善它们应有的内容呢？在我看来，这不仅在理论上非常必要，而且我们改革开放20多年的历史，可以说就是不断总结这两个口号的经验，不断修正这两个口号的内容，不断完善这两个口号内涵的历史。

我们先来看一看“让一部分人先富起来”这个口号。改革开放之初，提出这个口号可以说是历史的必然。没有这个口号，社会就没有竞争，不鼓励一部分先富起来，就不可能打破“大锅饭”式的计划经济模式，就不可能最大限度激发人们的推进经济发展的积极性与创造性，我们的经济就不可能发展，我们的社会就不可能进步。就这个意义而言，这个口号在全世界社会主义发展史上具有极其重要的划时代的意义。但是，我们在讲“让一部分人先富起来的时候”，忘记了一件非常重要的事情：那就是告诉人们怎么“让一部分人先富起来”。在我们打开“让一部分人先富起来”这个充满诱惑的“潘多拉之盒”时，却忘了给人们打预防针，忘记了提醒人们在努力富起来的过程中必须遵守人类最基本的伦理要求，忘记了提醒人们个人发财致富绝不能违背人类最基本的良知，忘记了提醒人们“君子爱财”必须“取之有道”。当我们的媒体连篇累牍地宣扬一个个“千元户”、“万元户”、“百万富翁”成功的故事时，当“恭喜发财”已经成为人们相见最常用的问候语时，很少有人在问这些“大款”们的财富究竟来自何方，他们致富的手段就竟是合法还是非法，他们的成功是在造福社会的过程中个人与社会，自己与他人的双赢，还是损人利己、违法乱纪、疯狂侵吞社会财富的结果。这样做的结果是什么呢？在很长的一段时间里，我们看到的是，“财富的多少”成为了衡量一个人是否成功的最主要标志；“一切向前看”的口号被明目张胆地赋予了“一切向钱看”的内涵；社会基本诚信几乎丧失殆尽；奸商横行，毒酒、毒烟、毒奶粉、假冒伪劣无孔不入。长期以来，中国的富豪们怕上“富豪榜”的现象，不能不在一定程度上可以解读为中国的富豪们对自己财富的得来自己也感到“理不直，气不壮”；而“中国的富豪榜就是囚犯榜”之所以能成为一种流传的说法，更是在相当程度上说明了这样一个现实：由于我们在讲“鼓励一部分人先富起来”，没有强调“君子爱财取之有道”，我们宣扬的“致富光荣”，在实际上变成了鼓励人们“不择手段地致富光荣”。

如果在经济领域片面强调“鼓励一部分人先富起来”这个口号，客观上产生促使“鼓励一部分人不择手段先富起来”的后果。那么，我们应该如何总结在政治法律领域单纯强调“依法治国”这个口号的教训呢？新中国建国以后，“无法无法”曾是我们政治生活领域的常态。改革开放一开始，“要法治不搞人治”，就成了我们拨乱反正最重要的决策之一。在改革开放的过程中，“依法治国”逐步成为我们基本的治国方略。这当然是一个伟大的历史进步。不坚持这个口号，文化大革命式的社会大动乱就随时可能重演，我们改革开放的进程就随时可能中止，我们改革开放的成果就随时可能毁于一旦。但是，正如我们在讲“鼓励一部分人先富起来”时，没有强调如何鼓励一部分先富起来一样，我们在强调“依法治国”时，同样没有强调我们应该依什么样的“法”来治国。我们要建设社会主义法治，当然必须坚持“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。但是，这里的“法”，究竟应该是什么样的法？我们怎样才能保证我们法律的制定、适用、执行不走向人民利益的对立面？我们法学理论的主流不但没有努力寻找这个问题的答案，相反的是，不论在理论上，还是实践中，我们片面强调的都只是我国现在还处于必须从形式上树立法律的绝对权威的历史阶段，片面强调无论法律规定（的理解）是否合理，是对是错，只要是“法”就必须绝对服从；即使所有的人都认为某个“规定”明显错了，只要全国人大及其常委会未采取立法措施加以纠正，就必须无条件执行。这种理论在我们政治法律领域带来的后果是什么呢？如果我们环顾一下现实，恐怕任何人都会看到这样一些事实：改革开放以来，我们的司法、执法力量加强了，我们的司法执法人员的业务水平提高了，但群众对我们司法、执法机关的信任却下降了；我们的制订法律越来越多了，但是真正得到执行的法律却越来越少了；我们对犯罪的打击越来越严了，但是严重的刑事犯罪却越来越多了[5]；我们反腐倡廉的措施越来越严密了，但贪污腐败所侵蚀的领域却越来越广了[6]。记得在1998年3月19日九届人大一次会议的记者招待会上，当时刚刚上任的朱镕基总理讲了许多发自肺腑的感人之言。在这些感人肺腑的话中，有这样一句：现在我们的某些做法“已经到了民怨沸腾的时候了！”。这可能是在新中国的历史上，我们国家的领导人第一次用“民怨沸腾”形容政府和人民的关系。而这种“民怨沸腾”的局面，是在我们坚持“依法治国”已经近20年后出现的。这也许能从一个极其重要的方面说明：如果我们在“鼓励一部分先富起来”时，不讲“君子爱财取之有道”，我们社会的基本伦理就会沦丧，民众基本的是非观就会迷失；如果我们在推行“依法治国”的方略的时候，仅仅强调“好法坏法都是必须绝对服从的法”，我们就很难避免走到人民对立面的危险[7]。